裁判字號：臺北高等行政法院90年訴字第4381號判決
裁判日期：民國91年08月28日
裁判案由：新式樣專利舉發
臺北高等行政法院判決九十年度訴字第四三八一號
原告甲○○訴訟代理人 蔡茂西 律師被告經濟部智慧財產局代表人 陳明邦 （局長）訴訟代理人丙○○
參加人金皆來有限公司代表人乙○○董事長右當事人間因新式樣專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國九十年四月十九日經（九○）訴字第○九○○六三○六四三○號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告於民國八十五年十月七日以「文件夾（一）」向被告（原經濟部中央標準局，八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）申請新式樣專利，經被告編為第00000000號審查，准予專利，並於公告期滿後，發給新式樣第○五八二六二號專利證書。嗣參加人金皆來有限公司以該專利案有違專利法第一百零七條第一項第一款之規定，對之提起舉發，案經被告審查，於八十九年十二月二十七日以（八九）智專三（一）○三○○三字第○八九八九○○二一三○號專利舉發審定書為「舉發成立」之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。本院於九十一年六月二十五日開庭行準備程序，經被告及參加人陳述意見後，認有使參加人獨立參加訴訟之必要，爰裁定命其參加本件被告之訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：請求撤銷原處分及訴願決定。訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：如主文所示。
三、兩造之爭點：系爭「文件夾（一）」之新式樣專利案，是否有違專利法第一百零七條第一項第一款之規定？㈠原告主張：
⑴按本案申請核准於八十五年間，依修正前專利法第一百零六條規定：「稱新
式樣者，謂對物品之形狀、花紋、色彩或其結合之創作。」復依修正前同法第一百零七條規定：「一、申請前有相同或近似之新式樣，已見於刊物或已公開使用者。二、有相同或近似之新式樣，申請在先並經核准專利者。新式樣係熟習該項技術者易於思及之創作者，雖無前項所列情事，仍不得依本法申請取得新式樣專利。」然以新式樣之形狀式樣設計，係為同類產品前所未見有之首創型態，且具獨立之視覺感觀時，自符合新創之形狀設計之專利要件；至於其製造或運用之技術原理是否為習知，自非新式樣專利審認之考量，更不得據之為不符專利要件，或為舉發成立之理由。第查：
①按新型、新式樣專利權，專利法明文規定於不同之法條，係分別獨立適用
於完全不同標的範圍之事實上，對於新型專利之審查，首重物品之結構功能，新式樣專利則考量其物之形狀、花紋、色彩或其結合之創作，不可混為一談，更不得謂取得新型專利權，毋須另外申請，亦同時得主張新式樣專利權。查本案之「文件夾（一）」申請於八十五年十月七日，申請案號為00000000號，公告於八十六年五月十一日，整支文件夾中央相連彎折而兩側端呈不等長之設計，中央更分別呈鏤空孔之設計，配合折線之衝製，使兩個端片之末端分別形成微張開之對稱Ｖ形開口狀方便插夾使用，其整體造形新穎特殊，更見設計之創意。
②本件引證案第00000000號公告本及附圖，係彈簧紙夾「新型」專
利說明書，未就「新式樣」申請作任何說明，被告審認後亦只發給第八三四六五號新型專利證書，是參加人既依該八三四六五號新型專利證書舉發，明顯係主張「系爭專利與引證案之結構或使用功能相似」，要無疑問，參加人公司既未提出「新式樣專利權」及佐證，被告何可另闢蹊徑，專憑臆測稱「該新式樣專利與引證案一模一樣，其所提之證據雖為新型專利案，然其公告本所指示之引證案之圖示已清楚地指示其整體形狀及形狀特徵，已足以比較其外觀造型特徵，而得執為比較之依據」云云，主觀偏頗，顯然是毫無根據之違法處分。
③市面上絕無不是由兩個片狀體夾起來之文件夾，若如被告就本件「兩片疊
合之文件夾具即屬形狀特徵近似」之審定，則專利法規定之「新式樣專利」豈非具文。系爭專利與引證案兩者設計理念一開始就不同，除上述夾固點外，系爭專利兩側開口成Ｖ字形，開口大，方便夾紙，引證案之開口部分永遠比系爭專利少一半，非僅是角度張開之大小或簡易修飾而已。又系爭案呈長方形設計，引證案係兩個橢圓形片體疊起來，且卷附公告本中之六個圖，引證案與系爭案無一相同，要無兩者形狀已構成近似可言。故不能以造型構成審認系爭專利是否相近似，尤其新式樣之相似認定，自當以其形狀之比對為主要，若於其實際之各視圖綜合中，幾乎所有之視圖均不相同下，如何稱之為相似？又若綜合其使用功能之考量下作審視，則所有之新式樣設計，顯難看出有新穎性之創作，被告幾無從就「新式樣」專利作審定？④但實務上，從被告對新式樣之審查，由公報上即可看出極多同類商品，分
別獲准新式樣專利之極類似設計，尤以電腦面板之設計，其設計上主要仍以磁碟槽具之插置差異排列之次序之變換，然均可獲准獨立之新式樣專利權，有的由其申請之各視圖中，幾乎有四面視圖完全相同，僅前面板之排列差異，然其都無類似混淆之顧慮，可由九十年一月二十日原告訴願理由書附件三所示之前案作比對即知。
⑤再依第二○二二七一號新式樣專利權之文件夾公告圖，第四、五側視圖於
折邊之設計上，亦與引證圖上直接呈一衝落凹弧之設計，各圖視也形狀不一，另第二七八九九六號新式樣文件夾具專利權之公告圖，均與原告第三圖類似，足見同樣功能文件夾具，可以有很多種造型，被告均准予新式樣專利，何獨薄於原告？⑥況如「舉證四」原告圖示第三（側視圖）五（仰視圖），原告於折邊設計
上凹弧較長及平緩，所以是弧面，而引證圖第三圖，折邊之衝落凹弧窄、較深，是溝狀，被告竟稱「未見訴願理由所稱系爭專利之弧面之折邊設計」云云，且不附理由，實有意忽略，而為不利原告之決定。
⑵卷附公告本中之六個圖，引證案與系爭案無一相同，兩相對照極為明顯，被
告卻視而不見，逕為原告不利之處分。更有甚者，被告僅以引證案第六圖（第三實施例）為本件之審查，忽略其餘不同之五圖，其又稱「‧‧‧引證案之頂、背板尾段均向外略為彎折（實際上底板呈直線延伸，未有彎折），其開口部與系爭專利之開口部均呈Ｖ字形（實際上系爭專利為Ｘ或Ｖ形，引證案為Ｋ形），兩者之差異僅為角度張開之大小而已；且未見起訴理由所稱系爭專利之弧面之折邊設計，僅見於引證案近似之圓弧狀收尾之夾板設計‧‧‧，系爭專利在前片尾端添加丸形鏤孔」，即自承本件有「開口部角度張開大小不同、圓弧狀收尾夾板設計不同、系爭專利前片尾端添加丸形鏤孔」三種不同創作，本件形狀既有如上之不同，被告即應為系爭新式樣專利舉發不成立之認定，卻反稱「系爭專利整體形狀與引證案已有誤認混淆之虞」，誠令原告難以甘服。
⑶查系爭整支文件夾中央相連彎折而兩側端呈不等長之設計，中央更分別呈鏤
空孔之設計，配合折線之衝製，使兩個端片之末端分別形成微張開之開口狀方便插夾使用，而使其整體造型展現出與眾不同之多變性視覺感受，得以一眼視別與呆板生硬之習見者不同，實為新式樣之創作典型者，新穎特殊，更見設計之創意，原告於創作說明中敘明在案，而引證案之新型專利就此點未見有任何新式樣之圖或說明，被告究依何圖、說作出舉發成立之決定，此為本訴之先決問題，而綜觀全卷，上開參加人賴以舉發之新式樣專利圖、說均仍闕如，被告之處分，仍毫無根據之違法處分。
⑷①倘新式樣之形狀式樣設計，係為同類產品前所未見之首創型態，且具獨立
之視覺感官時，自得符合一新創之形狀設計之專利要件，至於其製造或運用之技術原理是否為習知，自非新式樣專利審斷之考量，更不得遽之為不符專利要件，或為舉發成立之理由。
②再查新式樣之舉發成立與否，除應就舉發證據所揭露之事實論斷外，就一
新式樣之外觀是否具近似之觀點，自當以視覺感官作一整體之式樣判定，而非具有相似之某些構件或特殊孔洞之設計，便稱整體形狀近似，按其既為外觀式樣之設計，是否相似自當以整體之設計做客觀之比對，亦即以一般通體之觀察為較客觀之審判，就被告之舉發審定理由中，主要仍以部分之構設相同，便稱為整體形狀已構成近似，其不盡確定式之語氣，竟直率為舉發成立之唯一理由，容有欠事實之客觀依據，對其舉發成立之處分，不無商榷之餘地。
③被告舉發成立之理由主要認為，以舉發證據一之審定公告前案其中申請第
六圖所揭示之第三實施例中，係一體成型之片狀體，前、後片向下彎折，前片較短，前、後片在中間段略向外彎折，尾端均以半圓形收束，後片體尾端有圓形鏤孔，咸認本案與引證案相較，兩者間造形構成、形狀特徵相近似，本案專利在前片尾端添加丸形鏤孔，整體觀之，認為兩造已有誤認、混淆之虞，故而認為兩者形狀已構成近似，而以申請前已有近似之新式樣已見於刊物，不具新穎性，為舉發成立之審定；然以前述之舉發成立之理由，其明顯可看出系爭專利就整個外觀式樣之設計上，其實確有不同，而以新式樣專利之主要在外觀之變換設計，對於實際使用功能的是否相同，其實並非審查之要件，故而以被告主要針對所指本案與該前案實施例之比對間，其實即有指出極清楚的不同點，按以該等之不同設計，除於各視圖會有變換不同外，針對本案之整體形狀上，除原處分所指陳之明顯差異處外，於實際的外觀構設上，原告除前所述外，茲再補陳理由如後之：
Ａ、就引證案第六圖，底板平直、壓板（上面）無孔（盲板），上、下板寬度相同，呈平形板面設計，乃兩面相同寬度之平板。
Ｂ、系爭專利案第二圖，一開始是平行，再呈錐形逐漸收斂、漸斜式之設計，產生整體美感。
Ｃ、系爭專利第三圖，是彎折線，有孔配合彎折，產生新之視覺，外形更為美觀。
Ｄ、就外觀造型，系爭專利是削斜之長板片狀，引證案係橢圓形。
Ｅ、第四圖折邊都是兩條彎折線，但引證案係溝狀，系爭專利是弧線。
Ｆ、第一圖，引證案少一個洞，系爭專利則正面穿孔。④兩案之不同已如前述，加上系爭專利其包裝均呈數十支或百支等盒狀之包
裝型態，再佐以品牌標示，則如何令消費者有誤認可能？尤以本案早於八十五年間提出申請，八十六年便核准公告，已於市場上流通多時，且為消費者所熟習使用，反觀所指引證物品，其於市場上迄未見流通銷售，伊不合法之舉發對原告為一專業之文具合法廠家之商譽所可能產生之不良後果不僅難以估計，被告所為不當之決定，亦將嚴重影響整個產業界產銷秩序。
⑸末查，新式樣是否近似之判斷，係以肉眼作整體之觀察、比對，並以一般該
項物品之消費者欲購買時所施注意力之水平，判定兩物品間是否有誤認、混淆之虞。故判斷亦應注意物品上包裝、品牌之標示等因素所產生之視覺效果，若不相同，即無使消費者混淆、誤認之虞。系爭專利經綜合判斷，除上開明顯不同外，再加上不同之包裝及品牌標示等因素，絕無使消費者產生誤認可能，自無違反專利法第一百零六條及第一百零七條規定情事。
⑹綜上所述，本案之「文件夾（一）」新式樣專利，其整體設計特徵不僅與引
證證據有不同，相反更為同類所新創，所構築出之產品形態設計特色，實非引證案之設計所可比擬，對於被告及原決定機關所為違反專利法第一百零六條及一百零七條等相關規定之處分，實有進一步商榷之必要。又被告未就參加人提出之舉發事證及所主張之理由作審視，反另闢新舉發理由，推定不相關事證作為舉發成立之事證，違法在先，復就原告關於「本件文件夾之設計，獨具特有之式樣與美感及創作特性」、「舉發人所指引證案一模一樣之說法，在在顯與事實不合，顯缺乏客觀性之審酌」之主張均未加以究由，率為不利之處分，顯無可維持。
㈡被告主張：
⑴「稱新式樣者，謂對物品之形狀、花紋、色彩或其結合之創作。」為核准審
定時所適用之專利法第一百零六條第一項之規定，另同法第一百零七條第一項規定，凡新式樣，如有下列情事之一者，仍不得依本法申請取得新式樣專利：一、申請前有相同或近似之新式樣，已見於刊物或公開使用者；二、有相同或近似之新式樣，申請在先並經核准專利者。所稱「已見於刊物」係指已見於公開性之文書或圖畫上，例如：新聞報紙、期刊雜誌、研究報告、學術論著、書籍或其他印刷物等，所謂「刊物」者指廣義之刊物，即以向不特定公眾公開發行為目的，可經由抄錄、影印或複製之文書，圖面及其他類似情報傳達之媒體；已見於刊物或公開使用之新式樣，並不以新式樣專利為限。又所稱相同或近似之新式樣，是指與新式樣之申請專利範圍相同或近似之物品設計，相同之新式樣是指幾乎完全一樣之翻製（copy）之新式樣，近似之新式樣，係指在相同或近似功能之物品範圍，兩物品之形狀、花紋、色彩或其結合之創作已有誤認及混淆之虞，新式樣是否近似之判斷應以肉眼作整體之觀察、比對為宜，以一般該項物品之消費者欲購買時所施以注意力之水平，判定兩物品設計間是否有誤認、混淆之虞；換言之，是否會誤導一般欲購買之觀察者將一物品設計誤認為另一物品設計，如有誤認及混淆之虞時，兩物品設計應被認定為相近似。又近似之新式樣之認定，係就系爭專利之申請專利範圍與引證案進行比對，與其產品包裝及品牌無涉。
⑵系爭專利「文件夾（一）」之形狀特徵在於一體成型之片狀體，前、後片向
下彎折，前片較短，前、後片在中間段略向外彎折、尾端均以半圓形收束，且兩片體尾端均有丸形鏤孔。經查引證案係一體成型之片狀體，前、後片向下彎折，前片較短，前、後片在中間段略向外彎折、尾端均以半圓形收束，後片體尾端有圓形鏤孔。引證案與系爭專利比較，兩者之造形構成、形狀特徵極相近似，至於起訴理由辯稱系爭專利開口部呈Ｖ字形，而引證案係單側斜開口，兩者形狀設計不相同，惟依引證案之創作說明及圖面觀之，引證案之頂、背板尾段均向外略為彎折，其開口部與系爭專利之開口部均呈Ｖ字形，兩者之差異僅為角度張開之大小而已；且未見起訴理由所稱系爭專利之弧面之折邊設計，僅見與引證案近似之圓弧狀收尾之夾板設計，且整體觀之，系爭專利整體形狀與引證案已有誤認、混淆之虞。雖系爭專利在前片尾端添加丸形鏤孔，然此種簡易之修飾並不影響兩者已構成近似之事實認定，是以兩者形狀已構成近似，系爭專利申請前已有近似之新式樣已見於刊物，不具新穎性。另參加人雖於舉發理由中主張市面上有相同之仿冒產品，且竟然獲准第○五八二六二號之新式樣專利，又該新式樣專利與引證案一模一樣，其所提之證據雖為新型專利案，然其公告本所揭示之引證案之圖式已清楚地揭示其整體形狀及形狀特徵，已足以比較其外觀造形特徵，而得執為比較之依據，惟其中並非如起訴理由中所稱「參加人僅主張系爭專利與引證案之使用功能相似」，是以，被告依參加人所提之證據及其主張進行審查，應無違誤。
理由
一、按凡對物品之形狀、花紋、色彩或其結合之創作，得依法申請取得新式樣專利，固為專利法第一百零六條及第一百零七條第一項所明定。惟其新式樣如「申請前有相同或近似之新式樣，已見於刊物或已公開使用者」，仍不得依法申請取得新式樣專利，復為同法第一百零七條第一項第一款所明定。所謂相同或近似之新式樣，是指與新式樣之申請專利範圍相同或近似之物品設計，相同之新式樣是指幾乎完全一樣之翻製（copy）之新式樣，近似之新式樣，係指在相同或近似功能之物品範圍，兩物品之形狀、花紋、色彩或其結合之創作已有誤認及混淆之虞；新式樣是否近似之判斷應以肉眼作整體之觀察、比對為宜，以一般該項物品之消費者欲購買時所施以注意力之水平，判定兩物品設計間是否有誤認、混淆之虞；換言之，是否會誤導一般欲購買之觀察者將一物品設計誤認為另一物品設計，如有誤認及混淆之虞時，兩物品設計應被認定為相近似。又所謂「已見於刊物」者，係指已見於公開性之文書或圖畫上而言，所謂「刊物」者，係指向不特定公眾公開發行為目的，可經由抄錄、影印或複製之文書圖面及其他類似情報傳達之媒體而言；已見於刊物或公開使用之新式樣，並不以新式樣專利為限。
二、本件系爭第00000000號「文件夾（一）」新式樣專利案，其形狀特徵在於一體成型之片狀體，前、後片向下彎折，前片較短，前、後片在中間段略向外彎折、尾端均以半圓形收束，且兩片體尾端均有丸形鏤孔者。參加人所舉引證案係八十二年六月二十一日審定公告之第00000000號「彈簧紙夾」新型專利案。被告以引證案公告本第六圖所揭示之第三實施例，係一體成型之片狀體，前、後片向下彎折，前片較短，前、後片在中間段略向外彎折、尾端均以半圓形收束，後片體尾端有圓形鏤孔。引證案與系爭專利比較，兩者之造形構成及形狀特徵極相近似，僅系爭專利在前片尾端添加丸形鏤孔，惟整體觀之，系爭專利整體形狀與引證案已有誤認、混淆之虞，兩者形狀已構成近似，是以，系爭專利申請前已有近似之新式樣已見於刊物，不具新穎性，而為舉發成立之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。其主張略以：引證案與系爭專利係屬不相同之設計，系爭專利開口部呈Ｖ字形，開口大，而引證案係單側斜開口，開口小；系爭專利係弧面之折邊，引證案係衝落凹弧之設計；系爭專利呈長方形設計，而引證案係兩個橢圓形片體疊起來，難謂系爭專利與引證案已構成相近似，被告未能進行實物比對，驟下定論；且參加人僅主張系爭專利與引證案之使用功能相似，並未主張其形狀設計相近似，新型及新式樣專利權分別獨立行使於不同之標的範圍，無法證明系爭專利申請前有相同或近似之新式樣已見於刊物；又新式樣之近似性之判斷，應與比較對象就其相對應之部分之單位元件、構成及視覺效果分別比較、再作綜合判斷，系爭專利與引證案之正面板面、挾持口緣、框面等並不相同，再加上其包裝、品牌之標示等因素，所產生之視覺效果亦不相同，消費者應無混淆、誤認之虞，故系爭專利與引證案不構成近似，自無違反專利法第一百零六條及一百零七條之規定之情事云云。
三、經查，系爭專利之形狀特徵在於一體成型之片狀體，前、後片向下彎折，前片較短，前、後片在中間段略向外彎折、尾端均以半圓形收束，且兩片體尾端均有丸形鏤孔者；而引證案亦係一體成型之片狀體，前、後片向下彎折，前片較短，前、後片在中間段略向外彎折、尾端均以半圓形收束，後片體尾端有圓形鏤孔；引證案與系爭專利比較，兩者之造形構成及形狀特徵極相近似，僅系爭專利在前片尾端添加丸形鏤孔，惟整體觀之，系爭專利整體形狀與引證案已有誤認、混淆之虞，兩者形狀已構成近似。至於原告訴稱系爭專利開口部呈Ｖ字形，而引證案係單側斜開口，兩者形狀設計不相同，惟依引證案之創作說明及圖面觀之，引證案之頂、背板尾段亦均向外略為彎折，其開口部與系爭專利之開口部均呈Ｖ字形，兩者之差異僅為角度張開之大小而已，整體觀之，並無明顯之不同。又系爭專利之折邊與引證案均有相同之凹弧，不論其名稱為弧面或溝狀，實質並無不同，更難謂有何明顯之差異。再者，系爭專利與引證案之片狀體，其收尾均呈橢圓型，原告稱系爭專利呈長方形設計，與事實不符。又參加人所提之引證案雖為新型專利案，然其公告本為系爭專利申請前已見之刊物，所揭示之圖式亦已清楚顯現其整體形狀及特徵，自足以與系爭專利比較其外觀造形特徵。另近似之新式樣之認定，係就系爭專利之申請專利範圍與引證案進行比對，與其產品包裝及品牌無涉。綜上所述，系爭專利與引證案，整體觀之，兩者形狀已構成近似，系爭專利申請前已有近似之新式樣已見於刊物，不具新穎性。從而，被告所為本件舉發成立之處分，揆諸首揭法條規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十一年八月二十八日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官徐瑞晃
法官吳慧娟法官李得灶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十一年九月二日
書記官陳清容