裁判字號：臺灣臺南地方法院102年勞訴字第17號民事判決
裁判日期：民國102年08月14日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣臺南地方法院民事判決102年度勞訴字第17號原告 謝丁貴 訴訟代理人 黃信豪 律師複代理人 劉展光 律師被告揑合機械廠股份有限公司法定代理人 謝佳昆 訴訟代理人 洪銘憲 律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國102年7月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣柒萬玖仟玖佰玖拾柒元，及自民國一０二年四月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用新台幣捌仟玖佰貳拾元由被告負擔新台幣捌佰玖拾貳元，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：㈠緣原告受僱於被告公司擔任電銲工人，原告於民國（下同）
102年2月6日早上按照往常準備前往被告公司上班時，竟發現原告之出動卡已遭被告公司取走而無法刷卡，惟原告仍先至工作崗位工作，直至被告公司負責人之子即訴外人 謝宗達 來公司上班時，原告即向謝宗達詢問為何原告之出勤卡被公司抽掉，謝宗達即稱：「你做到今日為止，明天起不用再來上班」等語，原告即要求被告公司應給付預告工資及資遣費等費用，惟謝宗達卻無任何回應。
㈡按被告公司無正當理由解僱原告，且被告公司投保勞工保險
時有將原告之投保薪資金額以多報少，或勞工退休金並未足額提繳，或特別休假應休而未休之工資未給付等違法事由，已構成勞動基準法第14條第1項第6款規定之「僱主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者」情形，勞工得不經預告終止勞動契約。原告即於102年2月6日向臺南市政府勞工局申請勞資爭議調解，並依勞動基準法第14條第l項第6款終止勞動契約，請求被告公司應給付資遣費、退休金不足部分、勞保以多報少補償及開立非自願離職證明書。
㈢被告解僱原告並不合法，應屬無效。原告自得依勞動基準法
第14條第1項第6款規定，不經預告終止勞動契約，請求被告應給付原告資遣費。
1、原告自91年起開始受僱於被告公司擔任電銲工，曾有二次短暫離職至他處工作，惟因被告公司要求又回到被告公司受僱，而被告公司直至94年7月20日始正式讓原告加入勞工保險，為便於計算與舉證，原告願退一步，主張工作年資自94年7月20日起算。查，原告於被告公司任職之年資係自94年7月20日起算至102年2月6日止，共計7年6月又17日，依勞動基準法第17條、勞動退休金條例第11條第1、2項等規定，則原告應得3.769月【計算式：（0.5×7）＋（0.5×197/365）之平均工資資遣費。
2、所謂平均工資，謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞動基準法第2條第4款前段定有明文，上開規定為「日平均工資」。至「月平均工資」之計算方式，依行政院勞工委員會83年4月9日台勞動二字第25564號函內容第2項，係以「日平均工資」乘以計算期間每月之平均日數為計算標準。
3、按被告在102年2月並未支付原告整月工資，故原告之平均工資應以101年8、9、10、11、12月份及102年1月份共六個月期間為基準計算始合理。因被告發薪時並未給予薪資明細表，故原告無法提出薪資明細表。惟被告公司之薪資計算方式，就原告之部分，是每月月休6日，每一工作日工資為新台幣（下同）1,250元，假日雖休息仍有工資，但以正常工作日之八成計之，若以一個月30日計，月工資即為36,000元【計算式：（1,250×24）＋（1,250×0.8×6）】，故原告之每月平均工資為36,000元，則被告公司應給付原告之資遣費即為135,684元（計算式：36,000元×3.769月）。
㈣被告應給付原告未依法足額提繳勞工退休金之損害賠償：
按原告之每月平均薪資為36,000元，依「勞工退休金月提繳工資分級表」所載，月提繳工資即為36,300元（級距為第29級），按每月提繳百分之六退休金者，則被告每月即應為原告提繳2,178元退休金，而自94年7月20日起至102年2月6日止（受僱期間），共計7年6月又17日，合計被告全部應提繳退休金額為197,254元【計算式：（90×2,178）＋（2,178×17/30）】。惟被告實際提繳退休金額累計僅為90,975元，是原告即受有106,279元（計算式：197,254－90,975）退休金之損害，被告自應賠償之。
㈤被告應給付原告因特別休假應休而未休之工資部分：
原告係自94年7月20日起受僱於被告，至102年2月6日止終止勞動契約，原告之工作年資已超過7年。依勞動基準法第38條第1款規定，自95年7月20日起，工作年資滿一年以上時，原告即享有特別休假之權利，惟被告公司並未給予特別休假，亦即，原告在勞動契約終止前，有特別休假累計7年，共有76日應休而未休（計算式：7＋7＋10＋10＋l4＋l4＋l4），依勞動基準法第39條規定，該工資自應由僱主加倍發給。而以原告每日平均工資1,200元（計算式：36,000÷30）計算下，被告自應補發原告91,200元（計算式：1,200元×76）特別休假未休之工資。
㈥被告應賠償原告失業給付短少之損失：
1、按原告自94年7月20日受僱於被告公司起，至102年2月6止工作最後一日，每月平均工資為36,000元，故被告應為原告投保之勞工保險投保薪資級距即為36,300元。惟被告為原告投保勞工保險時，投保薪資僅有17,400元、或17,880元、或18,780元，顯然有以多報少之情形，致原告受有不能足額領取失業給付之損害。
2、又原告於申請失業給付時，依就業保險法第16條第1項規定：「失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資百分之六十按月發給，最長發給六個月，但申請人離職辦理本保險退保時已年滿45歲或領有社政主管機關核發之身心障礙證明者，最長發給九個月」，以原告非自願離職之當月起前六個月平均投保薪資（若被告有依法正常投保者）36,300元計算下，原告可領取之失業給付應為196,020元（計算式：36,300×0.6×9）。
惟因被告並未足額投保，使原告離職前起六個月平均投保薪資僅有18,780元，致原告受有不能足額領取失業給付之損失，而該九個月失業給付損失共計94,608元【計算式：
（36,300－18,780）×0.6×9），故被告自應賠償之。
㈦被告應賠償原告勞工保險老年給付短少之損失：
1、按原告年齡已滿55歲（00年0月00日生），截至102年2月6日勞動契約終止時，原告之勞工保險年資已達18年2個月，自有符合勞工保險條例第58條第2項第2款規定得選擇一次請領老年給付之條件。而依勞工保險勞年給付試算表所載，原告離職前三年平均月投保薪資為18,097元，原告依法得領取21.34個月老年給付，合計為386,190元。
2、查，被告公司倘有依原告實際薪資投保勞工保險者，即原告月投保薪資36,300元，而以原告前三年平均月投保薪資為36,300元計算者，原告得領取之勞保老年給付金額即為774,642元（計算式：36,300×21.34月）。惟因被告將原告投保薪資以多報少，致原告僅得領取老年給付386,190元，兩者相差為388,452元，故原告自得請求被告公司賠償原告勞保老年給付損失金388,452元。
㈧被告再辯稱「原告於受僱期間，數次對被告往來廠商散佈不
實言語，中傷被告傷譽，且於102年1月31日以言語辱罵被告公司員工 吳龍國 ，而於訴外人謝宗達勸解後，原告即對謝宗達為恐嚇之言語」云云，原告否認之。
1、被告指稱原告於102年l月31日與同事吳龍國間發生爭吵乙節。實係當天上班中，吳龍國以電扇吹著冷風吹向原告，因電扇啟動後風中夾帶著大量灰塵使空氣品質不良，致原告感到身體不舒服，原告先以口頭向吳龍國表示異議，惟吳龍國竟屢勸不聽，致原告與吳龍國產生口角而生爭吵，惟原告並未辱罵吳龍國，亦未對吳龍國有恐嚇言語或肢體動作。
2、又原告並未於102年1月31日間恐嚇謝宗達。觀諸被告提出之錄音光碟，既無譯文，且無法證明是哪一日所錄，更是去頭去尾只截取片段，且音質不清，根本聽不清楚，該對話內容，實難採信。是被告以勞動基準法第12條第1項第2款規定，不經預告終止勞動契約解僱原告，自無法律上之關聯性。
㈨至被告公司抗辯原告受僱期間，均係領取行政院勞工委員會公告之基本工資云云，絕非事實。
1、按原告自任職被告公司時起，每月工資均高於行政院勞工委員會公告之基本工資，被告公司為減輕對原告負擔提繳退休金等勞動法令上之義務，竟於給付原告工資所附之薪資條上，僅記載當時之基本工資。原告雖了解被告公司此舉已對原告權利造成損害，惟礙於被告公司係經濟上強勢，為了保有工作，原告即不敢向被告公司主張權利或向勞委會提起檢舉。
2、嗣於99年間，被告公司曾向原告表示要改以轉帳方式支付工資，要求原告前往銀行開立薪資轉帳戶，原告為此曾詢問被告公司是否將原告薪水三萬餘元全額匯入帳戶。被告公司卻表示僅匯款基本工資17,400元，其餘工資仍係以現金支付，此由原告與被告公司法定代理人謝佳昆之配偶對話：「謝丁貴：那你現在要匯，是一個月三萬多塊可以全部匯進去？老闆娘：不可能。謝丁貴：蛤？老闆娘：不可能。謝丁貴：不然要匯多少？老闆娘：匯你們的最低工資。謝丁貴：最低工資喔？老闆娘：恩。謝丁貴：不就一萬八千左右？老闆娘：那個17400。謝丁貴：這樣喔，剩下的再領現金，對嗎？老闆娘：對」內容可證。
㈩綜上，原告受僱被告公司期間，均戮力工作，不敢懈怠，遑
論對僱主家屬有任何重大侮辱行為，是被告公司以原告對僱主家屬有重大侮辱行為為由解僱原告，明顯違反依勞動基準法第12條第1項第2款之規定。按原告已於102年2月25日調解當日當場向被告公司請求給付預告工資、資遣費及開立非自願離職書，足證原告於102年2月25日已向被告公司為終止勞動契約之意思表示，且該意思表示已於當日到達被告公司，而生終止兩造問之勞動契約效力，故原告依勞動基準法第14條第4項準用同法第17條規定，請求被告公司給付資遣費，實屬有據等語。
並聲明：1.被告應給付原告816,223元，及自起訴狀繕本送
達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。2.訴訟費用由被告負擔。3.第1項聲明原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告辯以：㈠緣原告自94年7月20日至96年7月4日、96年9月18日至102年
2月5日均任職於被告公司。被告公司經理即訴外人謝宗達係被告公司法定代理人謝佳昆之子，即屬僱主家屬，而謝佳昆未於公司為管理行為時，即授權由謝宗達代為管理被告公司，故謝宗達即為僱主代理人，合先敘明。
㈡按原告於受僱期間，未盡其職務本質，數次對外向被告往來
之廠商散佈不實言語，中傷被告之商譽，原告更於102年1月31日間，以三字經之言語辱罵被告公司員工即訴外人吳龍國，被告公司經理即僱主家屬兼僱主代理人謝宗達發現原告與吳龍國之衝突後，乃上前勸解，於謝宗達排解上開兩人之紛爭後，原告竟衝進謝宗達之辦公室，並以台語發音為恐嚇之言語向訴外人謝宗達表示：「幹你娘我謝丁貴，給你傳便便」。事後，於102年2月6日間，被告公司即授權謝宗達先以口頭向原告為終止其僱傭契約，被告公司再於102年2月27日以存證信函再向原告重申終止雙方之勞動契約。
㈢查，因原告有以侮辱性之言語，辱罵與其共同工作之勞工及
僱主家屬或代理人，故被告公司自得依勞動基準法第12條、第18條之規定，無須預告而終止勞動契約解僱原告，原告自不得向被告公司請求加發預告期間之工資及資遣費。
㈣退步言之，如法院認被告公司之終止契約不符合相關法律規
定（被告公司仍認其與原告之終止契約發生法律效果），依原告於102年2月7日向台南市政府申請勞資爭議調解申請書所載，原告主張「詢問老闆大兒子為何沒卡片，他說叫我不必來上班了，作到今日為止，我向他確認自己是否被解僱了，他確認並表示以後不必再來上班，我要求給付我2月6日的工資及資遣費」。故兩造確係於102年2月6日有意思表示為合意終止僱傭契約。換言之，被告公司之代理人向原告為終止契約之意思表示，該終止契約亦到達並使原告了解後，原告亦為默示同意下，原告始向被告公司請求工資與資遣費。
故兩造確係於102年2月6日為合意終止僱傭契約。
㈤雖原告主張其每月薪資為36,000元云云。惟按，被告公司均
有依法將原告領取之薪資為投保，且被告公司已將原告之薪資相關資料送予勞工保險局查證，而經勞工保險局以102年
6月26日函覆被告公司，足證被告公司無短報薪資之情事，如原告為上開主張，自應負舉證之責。至原告另提出錄音光碟證明其每月薪資為36,000元。惟查，原告提出之錄音光碟無法特定其與訴外人之對話內容之時間點為何？且無法直接證明原告之每月薪資確有36,000元，況該錄音內容所述之3萬餘元，僅係原告自行供述，自非被告公司實際支付原告之每月薪資。
㈥原告另主張被告應給付其特休假應休而未休之工資云云。經
查，該特別休假係原告之權利，然原告係因個人之原因而自行未休，依勞工委員會79年9月15日台勞動二字第21827號函意旨，被告自可不予以發給原告未休日數之工資。
㈦按原告自94年7月起任職於被告公司，而兩造就薪資之約定
，係合意以基本工資為原告之每月薪資，故被告公司依勞工退休金條例第14條第1項規定，按月就原告之每月工資之百分之六為其提撥至原告個人專戶，以原告於94年7月20日至
96年7月4日、96年9月18日至99年12月31日任職期間，每月薪資為17,400元，按月提撥6%者，即為1,044元（計算式：
17,400元×6%）、於100年1月l日至100年12月31日任職期間，原告每月薪資為17,880元，按月提撥6%者，即為1,073元（計算式：17,880元×6%）、於101年l月l日至102年2月5日止，原告每月薪資為18,780元，按月提撥6%者，即為1,127元（計算式：18,780元×6%），有原告提出之已繳納勞工個人專戶明細資料足證，被告公司已有依法繳納，故原告請求被告給付未依法足額提繳勞工退休金、失業給付短少、勞工保險老年給付短少等損失，顯無理由。
㈧綜上，原告確有以侮辱性言語辱罵與其共同工作之勞工及僱
主家屬或代理人，被告公司自得依勞動基準法第12條第1項第2款及同條第2項規定，不經預告而終止勞動契約，依同法第18條之規定，原告自不得請求被告公司給付預告期間工資及資遣費，且被告公司亦無給付短少之情形，故原告亦不得請求損害賠償等語。
㈨並聲明：1.原告之訴及假執行均駁回。2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執事項：㈠原告自94年7月20日起受僱於被告公司，擔任電銲工人，迄102年2月5日均未中斷。
㈡原告於102年1月31日因與被告公司經理即訴外人謝宗達發生
口角，原告向謝宗達表示「幹你娘我謝丁貴，給你傳便便（台語發音）」等語，謝宗達代表被告公司於102年2月6日向原告表示終止勞動契約，被告公司並於102年2月27日再以存證信函重申終止勞動契約。
㈢原告曾於102年2月6日向臺南市政府申請調解，兩造並於102
年2月25日至臺南市政府進行調解，原告並當場表示被告違法解僱、退休金提撥不足、勞保以多報少等事由終止兩造間之勞動契約。
四、得心證之理由：原告主張其自94年7月20日起受僱於被告公司，惟被告公司經理即訴外人謝宗達於102年2月6日間向原告表示終止勞動契約，原告即向臺南市政府申請勞資爭議調解，並於102年2月25日進行調解未果，然被告公司有違反勞工法令行為致損害勞工權益，原告已於調解當日終止勞動契約，故原告自得請求被告公司給付未足額提繳之勞工退休金、應休而未休之工資、失業給付短少，及勞年給付短少等損失等情，並提出臺南市政府勞資爭議調解紀錄、勞工保險被保險人投保資料表、勞工退休金月提繳工資分級表、已繳納勞工個人專戶明細資料表、勞工保險勞年給付金額試算表等資料各1件為證。被告對於曾僱傭原告為公司員工一節固不爭執，惟否認有違法解僱及短報原告投保薪資等情，並以前揭情詞置辯。是本件爭點者應係：兩造勞動契約是否已終止？何時及何事由終止？兩造約定原告之薪資若干？原告請求資遣費、未足額提撥之損害賠償、94至102年度應休而未休之特別休假之工資、短少之失業給付、老年給付是否有據？㈠兩造勞動契約是否已終止？何時及何事由終止？
1、按勞動基準法第12條第1項第2款所稱之「重大侮辱」，固應就具體事件，衡量受侮辱者（即僱主、僱主家屬、僱主代理人或其他共同工作之勞工）所受侵害之嚴重性，並斟酌勞工及受侮辱者雙方之職業、教育程度、社會地位、行為時所受之刺激、行為時之客觀環境及平時使用語言之習慣等一切情事為綜合之判斷，惟端視該勞工之侮辱行為是否已達嚴重影響勞動契約之繼續存在以為斷（最高法院92年度台上字第1631號裁判參照）。另僱主雖得依僱傭契約對於勞工有指示工作及實施懲戒之權責，但解僱勞工之處分因涉及使勞工既有工作喪失之嚴重效果，觸及勞工工作權保障之核心範圍，自應審慎行使。若依其情節得以申誡、警告、記過或減薪等處分即可達懲戒勞工之效果時，自不許僱主恣意解僱，以維勞資權益之衡平。此從上開規定中就勞工所為之侮辱行為須至「重大」之程度，而非單以有侮辱情事即可解僱亦可得佐證。又所謂「重大」，則指勞工之侮辱行為，已經嚴重到期待僱主繼續勞動契約給付工資，非採取此等非常手段，不能防免時，始足當之。
2、被告固辯稱：因原告常以侮辱性言語辱罵與其工作之勞工及僱主家屬或代理人，而認有勞動基準法第12條第1項第2款規定之僱主得終止勞動契約之事由云云。原告否認在102年1月31日以前對被告公司法定代理人或其他家屬有侮辱性言行，被告復未積極原告確有上開情事或以如何之言詞表達以供本院審酌，所辯原告常有辱罵之言詞，已難遽採，再查，原告固於102年1月31日因與被告公司經理即訴外人謝宗達發生口角，而向謝宗達表示「幹你娘我謝丁貴，給你傳便便（台語發音）」等語一情，為原告所不爭執然審究原告所為上開言語之緣由，業經原告於本院102年5月15日言詞辯論時自陳：「…之前原告有與其他同事吳龍國發生口角，被告公司的法定代理人的兒子謝宗達就拿手機出來針對原告錄影，原告在與吳龍國的口角結束後進入辦公室質問謝宗達為何只針對原告一人錄影，接下來就發生如錄音光碟內容的衝突…」等語（見本院卷第77頁背面），而謝宗達與原告長久間即有齟齬，並經被告於102年
5月15日言詞辯論時自陳：「…因原告有時會去跟被告公司的廠商說被告公司有經濟上的困難，而這會影響被告公司商譽，謝宗達有跟原告告誡，長久累積下來，原告才會與謝宗達有些芥蒂…」等語（見本院卷第77頁背面）。準此，應認本件原告所為上開言語，係因原告主觀上質疑謝宗達處理爭執之不公，且因渠等間早已相處不睦，而不免使用具指責性、情緒性等足以貶低或減損他人社會上評價之言詞或文字，自不宜以較嚴格之標準為審酌，而原告措詞上之情緒性字眼，固有不當，惟難謂有何侮辱或恐嚇謝宗達之意，是原告所為之上開言語行為，客觀上尚難認已達重大之程度，且有嚴重影響勞動契約之繼續存在事由，並認勞僱關係已無從繼續維繫之程度，故被告所為解僱原告之行為，尚難認屬合法適當，是被告抗辯其已依勞動基準法第12條第1項第2款規定解僱原告云云，尚非可取。至被告另以原告曾向被告確認自己是否被解僱，並表示以後不必再來上班，顯見被告已默示合意於102年2月6日終止勞動契約云云，惟原告否認曾合意終止勞動契約，況上開言詞充其量僅能證明原告曾向被告確認是否被解僱，至於其不再提供勞務之原因為何，以其同時向被告要求資遣費而論，顯非同意被告片面終止僱傭契約，被告上開所辯，同無可採。
3、按「僱主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約」，勞動基準法第14條第1項第6款定有明文。查，本件原告於被告公司102年2月6日表示解僱時，尚無被告指摘有勞動基準法第12條第1項第2款規定之僱主得終止勞動契約之事由，是被告所為之解除勞動契約，自屬非法解僱，而不生終止勞動契約效力，反而原告因僱主之片面表示解僱而拒絕勞工提供勞務，足認有違反勞工法令，致損害勞工權益之虞，故本件原告自得依勞動基準法第14條第1項第6款規定，不經預告終止兩造間之勞動契約。又關於本件勞動契約終止之時點，原告雖於102年2月6日向臺南市政府申請勞資爭議調解時，主張要求被告給付資遣費及預告工資等情，惟依勞動基準法規定，資遣費之發給不必然係因勞工行使終止權而終止勞動契約之情形，自難執此逕論原告業於斯時已依勞動基準法第14條第1項第6款規定，終止勞動契約。惟查，兩造於102年2月25日至臺南市政府進行調解時，原告除表示被告有違法解僱、退休金提撥不足、勞保以多報少等事由外，並當場表示終止兩造間之勞動契約，為兩造所不爭執。準此，本院認本件自應以原告於102年2月25日當場表示依勞動基準法第14條第1項第6款規定終止勞動契約時，為兩造勞動契約終止之時。
4、基上，兩造之勞動契約業因原告依勞動基準法第14條第1項第6款規定，於102年2月25日行使終止權而告終止，堪予認定。
㈡兩造約定原告之薪資若干？
1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求（最高法院20年度上第2466號判例參照）。
2、原告固主張其受僱被告期間，其每月平均薪資為36,000元，而被告僅於薪資條上記載當時最低基本工資云云，惟為被告所否認。經查，原告既主張其每月平均薪資應有高於當時最低工資者，則原告自應就該對己有利之事實負舉證之責，惟原告自起訴後迄今仍無法提出相關資料證明之，反觀被告抗辯有依法為原告投保勞保薪資，且就其提出原告於96年度、101年度、102年度薪資印領清冊及100年度、101年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單所載之投保薪資數額觀之（見本院卷第46至47頁、第68頁、第139頁），均核與原告提出之勞工保險被保險人投保資料表所載之投保薪資數額相符（見本院卷第16頁），應認被告業就其抗辯事實，已提出相當反證證明之，又被告如有未足額提撥之情事，攸關原告權益甚詎，原告何以均未提出異議，是原告空言主張其每月薪資有高於最低薪資云云，自難信其主張為真實。
3、雖原告另提出其與被告公司法定代理人配偶對話之錄音譯文，證明其受僱被告公司期間之工資至少應有三萬元以上云云。經查，該錄音譯文中之對話者，是否確係被告公司法定代理人之配偶與原告，不得而知。退步言之，縱認該錄音譯文確係原告與被告公司法定代理人之配偶對話，惟被告公司之法定代理人係訴外人謝佳昆，而非謝佳昆之配偶，則謝佳昆之配偶是否有權代表公司與原告就勞動契約之薪資為議定，應有可疑。況就該錄音譯文觀之：「…謝丁貴：那你現在要匯，是一個月三萬多塊可以全部匯進去？老闆娘：不可能。謝丁貴：蛤？老闆娘：不可能。謝丁貴：不然要匯多少？老闆娘：匯你們的最低工資。謝丁貴：最低工資喔？老闆娘：恩。謝丁貴：不就一萬八千左右？老闆娘：那個17400。謝丁貴：這樣，剩下的再領現金，對嗎？老闆娘：對…」等語（見本院卷第101頁），並無隻字片語提及原告之薪資確有三萬餘元，充其量僅能認定原告有要求匯款三萬餘元而遭拒絕之事實，是該錄音譯文，尚不足以作為有利於其之證據，故原告主張其每月平均薪資應有36,000元云云，不足採信。
4、基上，被告抗辯兩造於勞動契約就原告薪資之議定，應係以當時之法定最低基本薪資為約定，即94年至99年為17,400元、100年為17,880元、101年至102年為18,780元等語，應可採信。
㈢原告請求資遣費、未足額提撥之損害賠償、94至102年度應
休而未休之特別休假之工資、短少之失業給付、老年給付是否有據？
1、就請求資遣費部分：⑴按「有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約」；「
第17條規定於本條終止契約準用之」；又「僱主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：在同一僱主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之。未滿1個月者以1個月計」，勞動基準法第14條第1項、第4項、第17條分別定有明文。再按「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由僱主按其工作年資，每滿1年發給二分之一個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定」，勞工退休金條例第12條第1項亦定有明文。按原告係自94年7月20日受僱於被告，原告主張應適用94年7月1日施行勞工退休金條例第12條規定，計算其資遣費之數額，即無不合。
⑵又「平均工資：係計算事由發生之當日前6個月內所得工
資總額除以該期間之總日數所得之金額」，勞動基準法第2條第4款定有明文。查，本件原告受僱被告期間均係領取當時之最低基本工資，業如上開認定，而原告係自102年2月6日經被告為非法解僱，依上開規定計算原告之平均工資者，自應以其遭被告非法解僱前之六個月所得工資為計算基礎，即：101年8月、9月、10月、11月、12月及102年
1月。而依被告提出原告薪工資印領清冊觀之，原告於上開六個月之薪資均係18,780元（見本院卷第46頁、第139頁），是原告每月平均工資即為18,780元【計算式：（18,780＋18,780＋18,780＋18,780＋18,780＋18,780）÷6月】。又原告係自94年7月20日起至102年2月25日止任職於被告公司，任職期間為7年7個月又4日，是原告之工作年資應認為係7年7個月又4日，依前開勞工退休金條例第
12條規定計算者，原告自得請求被告給付3.793月平均工資之資遣費【計算式：（7×0.5）＋（214/365×0.5）＝
3.793】，依此計算下，原告得請求被告給付之資遣費數額即為71,233元（計算式：18,780元×3.793月，元以下四捨五入）。
⑶準此，原告得請求被告給付資遣費之數額應為71,233元，逾此範圍之請求，即屬無據。
2、就94至102年度應休而未休之特別休假之工資部分：⑴按「勞工在同一僱主或事業單位，繼續工作滿一定期間者
，每年應依左列規定給予特別休假：五年以上十年未滿者十四日」、「第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由僱主照給。僱主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同」，勞動基準法第38條第3款、第39條分別定有明文。又勞動基準法施行細則第24條第2款、第3款則規定，本法第38條之特別休假，特別休假日期應由勞僱雙方協商排定之。特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，僱主應發給工資。據此，可知特別休假僱主加倍發給工資，須以該休假日工作係出於僱主之需求要求勞工加班為要件。若勞工並未表示欲休特別休假，僱主自無從表示同意，縱因而導致年度終了或契約終止時仍有未休畢之特別休假，亦無從遽認係屬僱主徵得勞工同意於特別休假日工作。是以勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，如係可歸責於僱主之原因，僱主應發給未休完日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則僱主可不發給未休日數之工資（行政院勞工委員會79年9月15日台勞動二字第21827號函釋參照）。是勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，僱主非必發給勞工未休完日數之工資，端視其原因而定。則原告請求被告給付不休假工資，即應就其債權發生之事實，即不休假原因之所在，負舉證之責。
⑵原告固主張其受僱被告期間，被告並未給予特別休假，以
原告工作年資超過7年計者，原告應有76日之特別休假，故被告自應加倍給付云云，然為被告所否認。經查，原告係自94年7月20日受僱於被告，則原告於95年7月21日起至
101年間，自有請求特別休假之權利，惟原告並未舉證證明有向被告申請特別休假而遭被告拒絕之情事，自無從僅以原告未休特別休假之事實，逕行課以被告給付應休未休特別休假工資之義務，原告自不得請求被告給付95年7月21日起至101年間之應休特別休假而未休之工資。
⑶至原告102年度間之應休特別休假而未休部分，查，原告
係於102年2月6日遭被告非法解僱，已如前述，故原告於
102年度間受有無法申請特別休假之損失，自屬可歸責於被告之事由，揆諸前揭勞動基準法施行細則第24條第3款規定，原告自得請求被告給付102年度應休特別休假而未休之工資。又原告受僱被告之工作年資已達7年7個月又4日，已如前述，依前開勞動基準法第38條第3款規定，原告於102年度間之特別休假即應有14日，而以原告平均薪資18,780元計算者，原告之日平均薪資即為626元（計算式：18,780÷30日），故原告請求被告給付102年度間之14日特別休假工資8,764元（計算式：626×14日），自屬有據。
⑷準此，原告得請求被告給付應休而未休特別休假之工資，
僅於102年度間之14日特別休假工資8,764元，始屬合法，逾此範圍之請求，即屬無據。
3、就未足額提撥之損害賠償部分：⑴按「僱主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存
於勞保局設立之勞工退休金個人專戶」、「僱主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%」、「僱主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向僱主請求損害賠償」，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項固分別定有明文。惟上開規定，係就該條例施行後，勞工日後退休時，依該條例第23條規定領取及計算退休金之權益予以保障。而前開應提繳金額，僅係存於勞工個人之退休金專戶，作為勞工之退休基金，勞工尚須合於得請領退休金之要件，始得依該條例請領退休金。勞工尚未依勞工退休金條例規定請求退休金前，就其勞工個人退休金專戶內之款項，原不得有任何主張，是僱主未依法提撥或未足額提撥退休金時，尚難認該勞工已受有僱主未提撥或未足額提撥差額之損害。次按，勞工工作15年以上滿55歲者、或工作滿25年以上者、或工作10年以上年滿60歲者，得自請退休；或勞工年滿65歲，或係心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作者，僱主得強制其退休，勞動基準法第53條、第54條第
1項規定可資參照。勞工退休金條例第1條第2項並規定，勞工退休金事項，優先適用本條例，本條例未規定者，適用其他法律之規定。是依上述，勞工須於符合勞動基準法規定可請領退休金要件後，方得依勞工退休金條例向勞保局請領月退休金或一次退休金（勞工退休金條例第24條第1項參照）。
⑵經查，本件原告現年55歲（00年0月00日出生），於本件
起訴時尚未達強制退休之年齡，且原告自94年7月20日受僱被告，至102年2月25日終止勞動契約時，其工作年資僅有7年7個月又4日，已如前述，則原告亦不合於勞動基準法第53條規定得自請退休之要件，揆諸前揭說明，原告即不符合依勞工退休金條例規定得向勞保局請領退休金之條件。況被告均依法申報原告之投保薪資，並無短少，已如前述，且就該申報投保薪資為其提繳法定數額，此觀原告提出之原告已繳納勞工個人專戶明細資料所載數額甚明（見本院卷第19至25頁）。準此，原告主張其受有未足額提撥之損害賠償云云，自屬無據。
4、就短少之失業給付部分：⑴按就業保險法第11條第1項第1款明定「失業給付」之請領
要件為：「被保險人於非自願離職辦理退保當日前3年內，保險年資合計滿1年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練」。又「被保險人於離職退保後2年內，應檢附離職或定期契約證明文件及國民身分證或其他足資證明身分之證件，親自向公立就業服務機構辦理求職登記、申請失業認定及接受就業諮詢，並填寫失業認定、失業給付申請書及給付收據」、「公立就業服務機構受理求職登記後，應辦理就業諮詢，並自求職登記之日起14日內推介就業或安排職業訓練；未能於該14日內推介就業或安排職業訓練時，公立就業服務機構應於翌日完成失業認定，並轉請保險人核發失業給付」，就業保險法第25條第1項、第2項亦分別定有明文。是以欲請領失業給付者，須向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練時，公立就業服務機構於翌日完成失業認定，再轉請勞工保險核發失業給付等為其核發之要件，非一有發生非自願離職事由時，即當然具有請領失業給付之權利。
⑵原告固主張其自被告公司離職時已超過45歲，且被告並未
足額投保，其得請求發給最高九個月之失業給付損失云云。惟查，原告並未提出相關資料證明其自被告公司離職後，即有向公立就業服務機構辦理求職登記，又原告既從未辦理求職登記，則就業服務機構即無從為其推介就業或安排職業訓練，亦無從完成失業認定，準此，自難認原告已符合前開就業保險法規定得請領失業給付之要件。況被告亦無原告主張有將其投保薪資金額以多報少情事，已如前述，應認原告未受有任何損害，是原告空言主張得請求發給最高九個月之失業給付損失云云，亦非可採。
5、就老年給付部分：⑴按「本條例中華民國97年7月17日修正之條文施行前有保
險年資者，於符合下列規定之一時，除依前項規定請領老年給付外，亦得選擇一次請領老年給付，經保險人核付後，不得變更：參加保險之年資合計滿15年，年滿55歲退職者」；又「依第58條第1項第2款請領老年一次金給付或同條第2項規定一次請領老年給付者，其保險年資合計每滿一年，按其平均月投保薪資發給一個月；其保險年資合計超過十五年者，超過部分，每滿一年發給二個月，最高以四十五個月為限」，勞工保險條例第58條第2項2款、第59條第1項分別定有明文。
⑵原告再主張：其已符合勞工保險條例規定之得選擇一次請
領老年給付之要件，惟被告公司將其投保薪資以多報少，致其受有老年給付差額之損失云云。經查，前開勞工保險條例第58條、第59條規定，係勞工向勞工保險局請領老年給付之規定，是本件原告請領老年給付之對象應向勞工保險局為之，惟原告並未提出已向勞工保險局請領老年給付之相關資料供本院審酌，且觀諸原告提出之勞工保險老年給付金額試算表，其上已載有「被保險人不符請領老年年金給付或老年一次金給付條件」等語（見本院卷第26頁），準此，應認原告請領老年給付之權利尚未發生、數額亦無從確定，是原告得否為該項之請求，已非無疑。縱認原告之真意係依勞工保險條例第72條第3項規定：「投保單位違反本條例規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處四倍罰鍰，並追繳其溢領給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之」為請求。惟查，原告自受僱被告公司後，被告公司除有為原告投保勞保，並有依法為其投保勞保薪資，而無短報薪資事由，已如前述，則原告當無受有老年給付短少之損失之可能。故原告另主張得請求老年給付云云，亦屬無據。
6、基上，本件原告得請求被告給付之金額，應為79,997元（計算式：71,233＋8,764），堪予確定。
五、綜上所述，被告解僱原告之行為，既非合法，而原告已依勞動基準法第14條第1項第6款規定，終止兩造之勞動契約，從而，原告依勞工退休金條例第12條規定、勞動基準法第39條及勞動基準法施行細則第24條第3款規定，請求被告給付資遣費及應休特別休假而未休之工資79,997元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年4月12日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件原告勝訴部分，係命被告給付金額未逾500,000元之判決，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，應依職權宣告假執行，則原告聲請就勝訴部分供擔保宣告假執行，即無必要。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。又法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文，經核本件訴訟費用為8,920元（即裁判費），爰依職權確定訴訟費用負擔如主文第2項所示。
七、據上論結，本件原告之訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第87條第1項、第79條、第389條第1項第5款，判決如
主文。中華民國102年8月14日
民事第一庭法官周素秋以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年8月14日
書記官洪浩容