裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第1148號刑事判決
裁判日期：民國106年06月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第1148號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告楊鈞傑指定辯護人本院公設辯護人郭書益上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院105年度訴字第148號，中華民國106年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度偵字第11742號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告楊鈞傑明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得販賣、持有，竟基於販賣第三級毒品之犯意，於民國104年2月份，在新北市三重區天台廣場，向姓名年籍不詳、綽號「蜈蚣」之男子，以新臺幣（下同）2萬3000元之價格，購入100公克愷他命，並以每包250元之價格，購入內含愷他命之咖啡包7包及茶包6包，嗣經警於同年9月17日中午12時25分許持搜索票前往被告位於新北市○○區○○路○○○巷○弄○○號住處執行搜索，並扣得愷他命2包、內含愷他命之咖啡包7包及茶包6包等物，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌云云（另被訴「販賣第二級毒品未遂」部分，業經原審變更起訴法條，以犯「持有第二級毒品純質淨重20公克以上」罪，判處有期徒刑10月確定）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年度上字第816號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉有前揭犯行，無非係以被告於警詢及偵訊中之供述、暨扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局104年10月27日刑鑑字第0000000000號鑑定書、臺北榮民總醫院105年1月25日北榮毒鑑字第C0000000號鑑定書，為其論據。
四、訊據被告固坦承其有於104年2月份在新北市三重區天台廣場，以2萬3000元之代價，向「蜈蚣」購買愷他命100公克，同時以每包250元之價格，向「蜈蚣」購得扣案之咖啡包及茶包等事實，惟堅決否認有何販賣第三級毒品未遂犯行，辯稱：伊買進上 開愷 他命後，因發覺係假物，實為葡萄糖，故將之丟棄，「蜈蚣」之電話亦不通，伊遂於104年2月份上網另以每包500元之價格向他人購得扣案之愷他命2包；伊購買愷他命、咖啡包及茶包，係為供己施用，並無販賣意圖等語。
經查：
㈠臺北市政府警察局北投分局警員於104年9月17日中午12時25
分許持搜索票，至被告位於新北市○○區○○路○○○巷○弄○○號住處執行搜索，扣得被告所有如附表所示之物等情，業據被告供承在卷，並有如附表所示之物扣案可證。其中附表編號1所示之咖啡包14包、編號2所示之茶包6包、編號3所示之粉末2包經鑑定結果，認其中咖啡包7包、茶包6包及粉末2包均含有愷他命成分，此亦有如附表編號1、2、3所示鑑定書附卷可稽（鑑定結果詳如各該編號所示）。
㈡按毒品危害防制條例販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪及
持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實。其區別標準，在於取得或持有毒品之始，有無販賣營利之意圖為斷。若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有毒品犯行。故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，法院對於此項主觀意圖之有無，自應以積極之證據證明，始為適法（最高法院99年度台上字第770號判決意旨參照）。
㈢被告於警詢時固曾供稱：扣案愷他命之來源，係伊於104年2
月間及3月間向「蜈蚣」購買2次，重量各為100公克，價格分別為2萬3000元、2萬5000元，是準備要販賣給吸毒之人；持有扣案毒品之原因係想用毒品販賣賺錢；曾於104年5月間以400元之價格販賣愷他命1包給綽號「 小樂 」之人等語（見偵字卷第11至13頁），然其於偵查中改稱：伊於104年2月份在新北市三重區天台廣場以2萬3000元之價格向「蜈蚣」買進愷他命100公克，扣案愷他命2包即屬之；另於同年3月份在新北市三重區臺北橋旁以2萬5000元之價格向「蜈蚣」購買之愷他命100公克則是假的，全部被伊倒進馬桶沖掉；伊購買這些愷他命，沒有打算販賣，係供自己施用，但後來有以400元之價格賣1包愷他命給「小樂」；至於扣案咖啡包、茶包，則係伊於同年2月份在天台廣場向「蜈蚣」買進上述愷他命之同時，以每包250元之價格買進，是伊準備要打算找朋友開趴時販賣給他們的，但伊尚未賣出，因這個市場價錢很亂，所以伊也還不清楚要用多少錢賣這些咖啡包、茶包等語（見偵字卷第127至128頁），於原審審理時復改稱：
104年2月份向「蜈蚣」購入之愷他命100公克及扣案咖啡包、茶包，均係供己施用；後因伊發現愷他命100公克是假的，實為葡萄糖，伊就丟掉，「蜈蚣」的電話就不通，伊只好於104年2月份在網路上以每包500元之價格向另一人購得扣案之愷他命2包供己施用；伊當時從事保全工作，純粹施用毒品以提神應付工作，沒有想過再賣出、從中賺取差價等語（見原審訴字卷第48至50頁、第56頁），前後供述不一，已難僅憑其於警詢及偵查中所言，遽認其有販賣營利之意圖。況本案僅扣得如附表編號3所示之愷他命2包（驗前總淨重
18.608公克，總純質淨重16.923公克），與被告先前所稱購入愷他命之數量（100公克）相去甚遠，既未查獲大量愷他命，復無被告與「小樂」或其他購毒者聯繫或通話、警調人員行動跟監蒐證紀錄、購毒者之指證、記錄買賣交易事項之帳冊或其他足資認定被告意圖販毒牟利之證據，除難認被告先前自白其向「蜈蚣」購入愷他命100公克並曾出售予「小樂」乙節，確與事實相符外，亦無從證明被告確有販賣愷他命營利之意圖，自不得僅憑被告先前之供述，遽為不利於被告之認定。另被告於偵查中雖曾供稱：扣案咖啡包、茶包，係準備要打算找朋友開趴時販賣給他們的，但尚未賣出，因這個市場價錢很亂，所以伊也還不清楚要用多少錢賣這些咖啡包、茶包等語（見偵字卷第128頁），然此至多僅足證明被告購入該等毒品時，曾動念將該等毒品有償讓與他人，其對於日後售價，既尚無概念，復查無積極證據足證其斯時即有藉此獲利之主觀意圖，尚難僅憑此部分供述，推論其於購入時即有營利之意圖。
㈣至被告為警查獲時，雖扣得上開愷他命2包、含有愷他命成
分之咖啡包7包及茶包6包、如附表編號8、9所示之分裝袋及磅秤等物；然被告於原審辯稱該等毒品純供其施用，其無意對外販賣，分裝袋、磅秤則係其用於分裝、秤重供己施用之甲基安非他命等語（見原審訴字卷第49至50頁），而持有毒品、磅秤、分裝袋之可能原因甚多，或基於販賣之目的、或基於施用、轉讓、受託保管或其他目的而持有，磅秤又可用於確認購買量或施用量若干，分裝袋亦可用於分裝便於攜帶施用，凡此俱與常情相符，非無可能，參以本案查獲之愷他命2包，總純質淨重只有16.923公克，咖啡包7包及茶包6包更僅含「純度未達1%，故無法據以估算純質淨重」之「微量」愷他命，此有如附表編號1、2、3所示鑑定書在卷可參，足見被告為警查獲持有之愷他命數量雖非甚微，然亦屬不多，而毒品之施用量及施用頻率，依個人之體質、習慣，本即有異，未可一概而論，染有毒癮者倘有資力，為確保毒品存量，並圖以較低成本購入，暨避免分次購買增加為警查獲之風險，遂一次購入數量非微之毒品而持有，亦無悖於常情。被告所辯，尚非全然無據。公訴人既未提出其他足資認定被告意圖販毒牟利之證據，自難僅憑被告持有分裝袋、磅秤及數量非微之毒品，推論其確有販賣營利之主觀意圖。
五、綜上所述，關於被告究有何販賣營利之意圖及其販毒計畫、擬販賣之對象、價格、方法等節，既未據公訴人提出積極之證據證明，且公訴人就被告意圖販賣之舉證，仍有合理之懷疑存在，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院無從形成被告意圖販毒營利之確信，此外，復查無其他積極證據足證被告確有公訴意旨所稱販入愷他命100公克之客觀事實及販毒營利之主觀意圖，自難僅憑被告先前所為不利於己之供述，遽以販賣未遂罪相繩。本件不能證明被告此部分犯罪，依首開說明，自應為被告被訴販賣第三級毒品未遂部分無罪之諭知。原審審理後，認公訴人就此部分所提之證據，不能證明被告犯販賣第三級毒品未遂罪，而對此部分為無罪之判決，核無不當，應予維持。
六、檢察官上訴意旨略以：刑事訴訟法第156條第1項、第2項，分別就自白之任意性與自白之補強性設其規定，前者係以保障被告之自由權，具有否定自白證據適格性之機能，後者則重在排斥虛偽之自白，藉補強證據之存在，以限制自白在證據上之價值，並作為擔保其真實性之程序上要件。所謂補強證據，依判例，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實具有相當程度真實性之證據而言，是以自白補強之範圍限定為與犯罪構成要件事實有關係者，其中對於犯罪構成客觀要件事實乃屬補強證據所必要，則併合處罰之數罪固不論矣，即裁判上一罪（想像競合犯）、包括一罪等，其各個犯罪行為之自白亦均須有補強證據（但論者有謂僅就其從重之犯罪，或主要部分有補強證據為已足），俾免出現架空之犯罪認定。至關於犯罪構成要件之主觀要素，如故意、過失、知情、目的犯之目的（意圖），以及犯罪構成事實以外之事實，例如處罰條件、法律上刑罰加重減免原因之事實等，通說認為其於此之自白，則無須補強證據，但得提出反證，主張其此等任意性之自白非事實（最高法院100年度台上字第6181號判決意旨參照）。本案被告於購入愷他命時，即動念有償讓與他人之事實，業據被告於偵查中自白明確，並為原判決所是認。有關被告欲藉此獲利之營利意圖，屬於犯罪構成要件之主觀要素，依實務通說見解，無須補強證據。原審以被告自白無補強證據為由，而為無罪判決，有悖於證據法則。況本案除被告自白外，尚扣得愷他命2包，可資佐證被告販賣愷他命未遂之犯行，原審認定本案證據僅有被告自白，亦與事實不符云云。惟查：
㈠被告雖於警詢時自白係以營利為目的販入包括扣案如附表編
號3所示毒品2包在內之愷他命，次數共2次，數量各為100公克云云，然其於偵查中已改稱：該兩次購毒係供自己施用，沒有打算販賣，且第二次買進之毒品是假的；另購入咖啡包、茶包雖係準備打算找朋友開趴時販賣給他們，但尚未賣出，因市場價錢很亂，所以也還不清楚要用多少錢賣這些咖啡包、茶包等語，業如前述，足見被告於偵查中僅供稱買進「咖啡包、茶包」時曾萌生有償讓與他人之意，而無自白購入「愷他命100公克」時有販賣營利意圖，故上訴意旨謂被告於偵查中自白購入愷他命時即動念有償讓與他人云云，已與卷證不盡相符。
㈡況上訴意旨所引最高法院判決意旨，雖謂關於犯罪構成要件
之主觀要素，通說認為被告於此之自白，無須補強證據，惟仍肯認被告得提出反證證明其之自白「與事實不符」，而非謂被告一旦自白犯罪主觀構成要件之「意圖」，即不論其是否與事實相符，均得採為認定此主觀要素之唯一證據。此觀刑事訴訟法第156條第1項：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且『與事實相符』者，得為證據。」之規定亦明。被告於警詢時雖曾自白係以營利為目的販入包括扣案如附表編號3所示毒品2包在內之愷他命，次數共2次，數量各為100公克云云；然其嗣後主張其僅買進扣案愷他命2包、咖啡包及茶包等毒品，供己施用，先前之自白均非事實等語；而本案除未查獲被告先前所稱之大量毒品外，所扣得之愷他命亦不多，而持有該等數量之毒品，可能原因甚多，非必出於販賣一端，復查無被告與購毒者聯繫或通話紀錄、購毒者之指證或其他足資認定被告意圖販毒牟利之證據，難認被告先前之自白，與事實相符。從而依卷內事證，既足以反證被告之自白與事實有所不符，自不得僅憑該部分自白及扣案毒品，遽為不利於被告之論斷。原判決以被告之自白，無積極證據可佐，因而為有利於被告之認定，核無上訴意旨所稱悖於證據法則之違誤。上訴意旨徒憑被告之自白及扣案愷他命2包，推認被告有販賣愷他命未遂犯行，自不足採。
㈢綜上所述，檢察官上訴仍執原審已詳予斟酌之證據，再事爭
執，指摘原判決關於無罪部分不當，尚難說服本院推翻原判決，另為此部分不利於被告之認定，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中華民國106年6月27日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官陳芃宇以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」，提起上訴之理由，以刑事妥速審判法第9條所列事項為限。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官李佳芬中華民國106年6月29日附表：
┌──┬───────────┬─────────┬───────┬──────┐│編號│扣案物品名稱及數量│鑑定結果│卷證出處│備註│││(依扣押物品目錄表記載)││││├──┼───────────┼─────────┼───────┼──────┤│1│咖啡包14包（編號1至14│編號1、5、6、8、9│內政部警政署刑│⑴其中編號1│││）│、13（經檢視均為紅│事警察局104年│、5、6、8、9││││色包裝，外觀型態均│10月27日刑鑑字│、13、14所示││││相似；驗前總淨重約│第0000000000號│咖啡包7包，││││45.28公克，驗餘總│鑑定書（見偵字│即屬公訴意旨││││淨重約44.5公克）：│卷第162至163頁│所稱被告販賣││││內含咖啡色及淡褐色│）│第三級毒品未││││粉末，經鑑定結果，││遂之客體。││││含有微量第三級毒品││⑵左列鑑定結││││愷他命成分。││果所稱「微量│││├─────────┤│」，係指純度││││編號2至4、7、10至││未達1%，故無││││12（經檢視均為黑色││法據以估算（││││包裝，外觀型態均相││總）純質淨重││││似；驗前總淨重約││。││││70.50公克，驗餘總││││││淨重約69.68公克）││││││：││││││內含咖啡色及淡褐色││││││粉末，經鑑定結果，││││││僅含有非毒品成分：││││││Caffeine、Ethylone││││││等，未檢出第三級毒││││││品愷他命成分。│││││├─────────┤│││││編號14（經檢視為咖││││││啡色及淡褐色粉末）││││││；驗前淨重5.89公克││││││，驗餘淨重5.05公克││││││）：││││││含有微量第三級毒品││││││愷他命、硝甲西泮（││││││硝甲氮平）等成分。│││├──┼───────────┼─────────┼───────┼──────┤│2│茶包6包（編號15至20）│經檢視均為橘黃色包│內政部警政署刑│左列鑑定結果││││裝，外觀型態均相似│事警察局104年│所稱「微量」││││。隨機抽取其中編號│10月27日刑鑑字│，係指純度未││││16（內含咖啡色及淡│第0000000000號│達1%，故無法││││褐色粉末）鑑定結果│鑑定書（見偵字│據以估算（總││││，含有微量第三級毒│卷第162至163頁│）純質淨重。││││品愷他命成分（驗前│）│││││總淨重約41.32公克││││││，驗餘總淨重約││││││40.51公克）。│││├──┼───────────┼─────────┼───────┼──────┤│3│K他命粉末2包（編號21、│編號21（混有白色結│臺北榮民總醫院│所含第三級毒│││22）│晶塊之白色結晶）：│105年1月25日北│品純質淨重合││││含有第三級毒品愷他│榮毒鑑字第0000│計僅16.923公││││命成分（驗前淨重│0000號鑑定書（│克，未達20公││││10.705公克，驗餘淨│見偵字卷第171│克。││││重10.6132公克，純│頁）、交通部民│││││度為97.4%，純質淨│用航空局航空醫│││││重10.4267公克）。│務中心105年9月││││├─────────┤8日航藥鑑字第│││││編號22（白色結晶）│0000000Q號毒品│││││：│鑑定書（見原審│││││含有第三級毒品愷他│訴字卷第28頁）│││││命成分（驗前淨重││││││7.9030公克，驗餘淨││││││重7.7793公克，純度││││││為82.2%，純質淨重││││││6.4963公克）│││├──┼───────────┼─────────┼───────┼──────┤│4│安非他命4包（編號23至│均含有第二級毒品甲│交通部民用航空│此部分毒品、│││26）│基安非他命成分（驗│局航空醫務中心│外包裝袋，業││││前總淨重23.298公克│105年2月22日航│經原審於被告││││，驗餘總淨重│藥鑑字第000000│所犯「持有第││││23.1535公克，純度│0號、第0000000│二級毒品純質││││為99.9%，總純質淨│Q號毒品鑑定書│淨重20公克以││││重23.2747公克）。│（見偵字卷第│上」部分之主│││││174至177頁）│文項內，分別││││││宣告沒收銷燬││││││、沒收。│├──┼───────────┼─────────┼───────┼──────┤│5│疑似安非他命粉末1包（│含有第四級毒品先驅│臺北市政府警察││││編號27）│原料麻黃成分（驗│局104年北市鑑│││││前淨重1.45公克，驗│毒字第000號鑑│││││餘淨重1.44公克）。│定書（見偵字卷││││││第161頁）││├──┼───────────┼─────────┼───────┼──────┤│6│一粒眠1包（編號28）│內有錠劑1顆（驗餘│臺北榮民總醫院│業經原審於被││││數量：1/2顆）：│104年12月16日│告所犯「持有││││含有第二級毒品甲基│北榮毒鑑字第│第二級毒品純││││安非他命、第三級毒│C0000000號鑑定│質淨重20公克││││品硝甲西泮成分。│書（見偵字卷第│以上」部分之│││││185頁）│主文項內宣告││││││沒收銷燬。│├──┼───────────┼─────────┼───────┼──────┤│7│吸食器4組（編號29）│其中1組經乙醇沖洗│交通部民用航空│業經原審於被││││，檢出第二級毒品甲│局航空醫務中心│告所犯「持有││││基安非他命、安非他│105年2月22日航│第二級毒品純││││命成分。│藥鑑字第000000│質淨重20公克│││││0號毒品鑑定書│以上」部分之│││││（見偵字卷第│主文項內宣告│││││174至175頁）│沒收。│├──┼───────────┼─────────┼───────┼──────┤│8│分裝袋336個（編號30）│││業經原審於被││││││告所犯「持有││││││第二級毒品純││││││質淨重20公克││││││以上」部分之││││││主文項內宣告││││││沒收。│├──┼───────────┼─────────┼───────┼──────┤│9│磅秤1個（編號31）│││業經原審於被││││││告所犯「持有││││││第二級毒品純││││││質淨重20公克││││││以上」部分之││││││主文項內宣告││││││沒收。│├──┼───────────┼─────────┼───────┼──────┤│10│SONY手機（含SIM卡，門││││││號0000000000號）1支（││││││編號32）││││└──┴───────────┴─────────┴───────┴──────┘