裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上訴字第215號刑事判決
裁判日期：民國108年04月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度上訴字第215號上訴人即被告 李有利 指定辯護人本院公設辯護人 顏玲玲 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院10
7年度訴緝字第51號中華民國108年1月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署97年度偵字第9782號、97年度偵字第12468號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、李有利明知 海洛 因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，非經許可，不得販賣，竟基於販賣第一級毒品 海洛因 牟利之各別犯意，自民國97年4月間起，分別以附表所示之行動電話作為聯絡工具，於附表所示之時間、地點，先後販賣第一級毒品海洛因予附表所示之 薛順田 、 蘇裕展 、 金志峯 、 吳柏賢 、 黃靖豪 等5人，李有利上開犯行全經檢警合法通訊監察查得，嗣於97年7月8日8時許，經警持臺灣臺南地方法院所核發之搜索票，前往其位於○○縣○○鎮○○○○○之○號○樓住處執行搜索，當場扣得門號為0000000000號行動電話1支等物。
二、案經臺南市政府警察局麻豆分局報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業據被告於原審、本院審理時坦承不諱（見原審訴緝卷第111頁、本院卷第74、102頁），核與證人薛順田、蘇裕展、金志峯、吳柏賢、黃靖豪等人於警詢及偵查中之證述大致相符，並有原審法院核發之通訊監察書及通訊監察譯文、搜索票、臺南市政府警察局麻豆分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物品照片在卷可稽，此外，復有被告持以供本案聯絡販賣毒品所用之0000000000號行動電話1支扣案可佐，被告上開犯行事證明確，堪予認定，應依法論科。
二、核被告就附表所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告於各次販賣第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，分別為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯各罪，其販賣成立之時間、地點及交易價格等均是經分別聯繫、磋商、各自獨立，應屬行為互殊、犯意各別，自應予以分論併罰，原審辯護人認被告多次販賣行為，主觀上是基於預定反覆為同一犯罪行為之概括犯意，且犯罪地點均在密切接近之時、地，持續分別販賣予薛順田等5人，依社會通念在客觀上符合一個反覆、延續性之行為特性，應認為是包括一罪之集合犯云云，並無可採。
三、被告前曾因2次違反肅清煙毒條例案件，經原審法院先後以85年度訴字第959號、85年度訴字第1543號判決，分別判處有期徒刑3年2月、3年3月，再經原審法院以86年度聲字第1001號裁定應執行有期徒刑6年3月確定，經入監執行又假釋出獄，嗣假釋遭撤銷，於93年12月19日執行殘刑期滿完畢，此有被告前案紀錄表在卷可參，被告於受徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，因本院業已依刑法第59條為被告減刑（詳下述），適用刑法第47條累犯加重被告刑度的規定，並不會造成被告承受與其行為不相當的刑度，且斟酌被告於前次服刑期滿後又犯本案各罪，顯見其對於刑罰的反應力薄弱，且本案被告係觸犯同種類的毒品犯罪，因此被告仍應依刑法第47條規定加重其刑（法定刑死刑、無期徒刑部分則依法不得加重）。
四、被告就附表所示販賣第一級毒品犯行，固無視於國家對於杜絕毒品危害之禁令，所為本應予非難，然考量被告現在職業係養牛，家中尚有兩名子女、年邁母親賴其扶養，有被告提出的戶籍謄本在卷可參（原審訴緝卷第169、171頁），另被告販賣第一級毒品海洛因之對象僅5人，各次販賣金額約僅數百元至3000元之間，均屬零星交易，其犯罪情節與惡性較諸長期大量販賣毒品之上游毒販而言，尚有重大差異，且毒品危害防制條例第4條第1項之法定本刑為「死刑或無期徒刑」，若不分情節輕重，均處以法定重刑，自有失衡，且無從與大毒梟之惡行有所區隔，爰均依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
五、被告於97年7月8日警詢中供稱其所「施用」之第一級毒品來源係向綽號「小竹」男子購得，並提供「小竹」之行動電話0000000…，嗣於97年7月17日警詢又稱毒品來源係綽號「大姊頭」，該女子持用電話為0000…、0000000…，被告係另外撥該女子0000…電話購毒，然麻豆分局對被告持用之行動電話通訊監察蒐證期間，即已發現與被告聯繫之門號0000…為被告販毒上游，後續經調閱相關通聯資料鎖定「大姊頭」，然嗣執行通訊監察期間發現門號0000…已停用，門號0000…則未發現有撥接相關購毒事宜，故無法繼續通訊監察，故麻豆分局並無因被告之供述而查獲其上游等情，有該局
107年11月9日函及職務報告在卷可參（原審訴緝卷第121至124頁），自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。
六、另原審辯護人初雖主張被告有於偵、審中自白，然被告於警詢、法院羈押審查庭、偵查庭中自始至終均矢口否認犯罪，有其各次警詢、羈押訊問庭、偵查筆錄在卷可參，故無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
七、駁回上訴的理由：㈠原審審理後，認為被告上開犯行事證明確，乃適用上開實體
法規，並審酌被告基於營利意思販賣第一級毒品，所為戕害國民身心健康，且影響社會治安，本應予非難，考量被告於審理中自述販賣之動機係因當時患有毒癮，為供自己施用毒品始鋌而走險販毒，兼衡其各次所販賣之海洛因數量、及所得之不法利得均非多，販賣對象係原本即有施用毒品習慣之人；暨被告於原審審理時自述教育程度為高中畢業，目前職業為養牛，月收入約新台幣（下同）3萬元，育有2子，於審理中經通緝始到案、浪費司法資源，惟於緝獲到案後，終知坦認犯行，其於警詢時有供出其毒品來源為綽號「大姊頭」、「小竹」等人之聯絡電話供警方查緝，雖未因此而查獲，然犯後態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並為被告定應執行有期徒刑16年9月。
㈡其次，就沒收部分，原審判決並說明：
⒈未扣案如附表「販賣次數及價格欄」所示之金額，係屬被告
犯本件各次販賣第一級毒品罪之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。另扣案之現金48200元，被告自始均否認為本件之販毒所得，而是其父親交付叔父過世之喪葬費用，卷內復查無其他積極具體事證足認是屬於本件販賣第一次毒品之犯罪所得，爰無從諭知沒收，併此敘明。
⒉又扣案之門號為0000000000之行動電話1支，為供被告犯本
件如附表編號2、9至13、16各次販賣第一級毒品所用之物，業據其供述在卷，並有通訊監察譯文等在卷可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，分別於前揭各次販賣第一級毒品犯行部分宣告沒收之，且因業已扣案，無庸諭知追徵。至門號為0000000000號行動電話1支，雖未扣案，然亦為供被告犯本件如附表編號1、3至8、14至15、17至18號各次販賣第一級毒品所用之物（證據同上），同應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於各該犯行中宣告沒收之，併依刑法第38條之1第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。另扣案之門號0000000000之行動電話1支，起訴意旨雖認亦為被告供本件販賣第一級毒品犯行所用之物，然經查卷內並無積極具體事證足認為係屬供本件販賣第一級毒品所用之物，自無從諭知沒收，均併此敘明。
⒊另扣案之第一級毒品海洛因6 小包 、殘渣袋9個、塑膠製杓
子1支、削尖吸管杓1支、針筒10支（8支已使用，1支未拆封、1支內含海洛因溶液）、分裝袋5個、夾鏈袋1包等物，被告均否認與本案之販賣第一級毒品犯行有關，供稱均為其另案施用毒品所用之物（見原審訴緝卷第157頁），且前揭扣案物品確已於另案即原審法院97年度訴字第1911號（被告施用毒品案）中宣告沒收（銷燬）確定（見原審訴緝卷第89至92頁），自亦無從在本案諭知沒收（銷燬），均附此敘明。
㈢經核原審判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。
㈣被告提起上訴，主張其當時係因要解自己的毒癮，方一時糊
塗販毒，現在已經從事養牛等正當行業，家中還有兩個小孩、年邁母親賴其扶養，其在偵查中有提供上游資料讓檢警偵辦，犯後態度良好等理由，主張原審量刑過重云云。然查：
被告主張的上開量刑事由，均經原審判決一一審酌考量在案。且被告所犯販賣第一級毒品罪的法定刑度係「死刑、無期徒刑，得併科新台幣2000萬元以下罰金」，被告經依刑法47條累犯加重其刑，刑法第59條規定減輕其刑後，最輕仍應判處有期徒刑15年1月，原審就被告各罪量處有期徒刑15年2月至15年4月，僅係在法定刑度上微加1月到3月，原審為被告定執行刑16年9月，亦僅在各罪最長刑度中微加5月，客觀上均屬輕度之刑，並無過重疑慮，被告仍執上開情詞提起上訴，請求本院撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃銘瑩提起公訴，檢察官林志峯到庭執行職務。
中華民國108年4月30日
刑事第五庭審判長法官黃國永
法官翁世容法官蔡川富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇玟心中華民國108年4月30日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表┌─┬──────┬────┬─────┬───────┬───────┬──────┐│編│交易時地│購毒者│販賣次數及│與購毒者連絡之│宣告刑│沒收││號│││價格│使用電話│││├─┼──────┼────┼─────┼───────┼───────┼──────┤│01│97年7月2日│薛順田│被告以新臺│薛順田以│被告 李有利犯 販│未扣案之門號│││9時30分許││幣3000元之│0000000000│賣第一級毒品罪│為0000000000│││臺南縣鹽水鎮││價格，販售│撥給被告│，累犯，處有期│(含SIM卡壹張│││鎮中華電信旁││海洛因1小│0000000000│徒刑拾伍年肆月│)行動電話壹│││空地││包││。│支沒收之，如││││││││全部或一部不││││││││能沒收時，追││││││││徵其價額。又││││││││未扣案之犯罪││││││││所得新臺幣參││││││││仟元沒收之，││││││││如全部或一部││││││││不能沒收時，││││││││追徵其價額。│├─┼──────┼────┼─────┼───────┼───────┼──────┤│02│97年6月12日│蘇裕展│被告以新臺│蘇裕展以│被告李有利犯販│扣案之門號為│││13時許││幣1000元之│00-0000000│賣第一級毒品罪│0000000000行│││臺南縣鹽水鎮││價格，販售│撥給被告│，累犯，處有期│動電話壹支(│││南榮技術學院││海洛因1小│0000000000│徒刑拾伍年貳月│含SIN卡壹張)│││後方停車場││包││。│沒收之。又未││││││││未扣案之犯罪││││││││所得新臺幣壹││││││││仟元沒收之，││││││││如全部或一部││││││││不能沒收時，││││││││追徵其價額。│││││││││├─┼──────┼────┼─────┼───────┼───────┼──────┤│03│97年4月24日│金志峯│被告以新臺│金志峯以│被告李有利犯販│未扣案之門號│││12時許││幣1000元之│00000000000│賣第一級毒品罪│為0000000000│││臺南縣新營市││價格，販售│撥給被告│，累犯，處有期│行動電話壹支│││太子宮工業區││海洛因1小│0000000000│徒刑拾伍年貳月│(含SIM卡壹張│││││包││。│)沒收之，如││││││││全部或一部不││││││││能沒收時，追││││││││徵其價額。又││││││││未扣案之犯罪││││││││所得新臺幣壹││││││││仟元沒收之，││││││││如全部或一部││││││││不能沒收時，││││││││追徵其價額。│├─┼──────┼────┼─────┼───────┼───────┼──────┤│04│97年4月24日│金志峯│被告以新臺│金志峯以│被告李有利犯販│未扣案之門號│││18時許││幣1000元之│00-0000000│賣第一級毒品罪│為0000000000│││臺南縣新營市││價格，販售│撥給被告│，累犯，處有期│行動電話壹支│││太子宮工業區││海洛因1小│0000000000│徒刑拾伍年貳月│(含SIM卡壹張│││││包││。│)沒收之，如││││││││全部或一部不││││││││能沒收時，追││││││││徵其價額。又││││││││未扣案之犯罪││││││││所得新臺幣壹││││││││仟元沒收之，││││││││如全部或一部││││││││不能沒收時，││││││││追徵其價額。│├─┼──────┼────┼─────┼───────┼───────┼──────┤│05│97年5月2日│金志峯│被告以1000│金志峯以│被告李有利犯販│未扣案之門號│││22時許││元之價格，│00-0000000、│賣第一級毒品罪│為0000000000│││臺南縣新營市││販售海洛因│0000000000│，累犯，處有期│行動電話壹支│││太子宮工業區││1小包│撥給被告│徒刑拾伍年貳月│(含SIM卡壹張││││││0000000000│。│)沒收之，如││││││││全部或一部不││││││││能沒收時，追││││││││徵其價額。又││││││││未扣案之犯罪││││││││所得新臺幣壹││││││││仟元沒收之，││││││││如全部或一部││││││││不能沒收時，││││││││追徵其價額。│││││││││├─┼──────┼────┼─────┼───────┼───────┼──────┤│06│97年5月5日│金志峯│被告以新臺│金志峯以│被告李有利犯販│未扣案之門號│││21時許││幣1000元之│00-0000000│賣第一級毒品罪│為0000000000│││臺南縣鹽水鎮││價格，販售│撥給被告│，累犯，處有期│行動電話壹支│││南榮技術學院││海洛因1小│0000000000│徒刑拾伍年貳月│(含SIM卡壹張│││後門││包││。│)沒收之，如││││││││全部或一部不││││││││能沒收時，追││││││││徵其價額。又││││││││未扣案之犯罪││││││││所得新臺幣壹││││││││仟元沒收之，││││││││如全部或一部││││││││不能沒收時，││││││││追徵其價額。│├─┼──────┼────┼─────┼───────┼───────┼──────┤│07│97年5月6日│金志峯│被告以新臺│金志峯以│被告李有利犯販│未扣案之門號│││7時許││幣1000元之│00-0000000│賣第一級毒品罪│為0000000000│││臺南縣新營市││價格，販售│撥給被告│，累犯，處有期│行動電話壹支│││太子宮工業區││海洛因1小│0000000000│徒刑拾伍年貳月│(含SIM卡壹張│││││包││。│)沒收之，如││││││││全部或一部不││││││││能沒收時，追││││││││徵其價額。又││││││││未扣案之犯罪││││││││所得新臺幣壹││││││││仟元沒收之，││││││││如全部或一部││││││││不能沒收時，││││││││追徵其價額。│├─┼──────┼────┼─────┼───────┼───────┼──────┤│08│97年5月11日│金志峯│被告以新臺│金志峯以│被告李有利犯販│未扣案之門號│││10時許││幣1000元之│0000000000│賣第一級毒品罪│為0000000000│││臺南縣鹽水鎮││價格，販售│撥給被告│，累犯，處有期│行動電話壹支│││南榮技術學院││海洛因1小│0000000000│徒刑拾伍年貳月│(含SIM卡壹張│││後門││包││。│)沒收之，如││││││││全部或一部不││││││││能沒收時，追││││││││徵其價額。又││││││││未扣案之犯罪││││││││所得新臺幣壹││││││││仟元沒收之，││││││││如全部或一部││││││││不能沒收時，││││││││追徵其價額。│├─┼──────┼────┼─────┼───────┼───────┼──────┤│09│97年5月16日│吳柏賢│被告以新臺│吳柏賢以│被告李有利犯販│扣案之門號為│││20時許││幣500元之│0000000000│賣第一級毒品罪│0000000000行│││臺南縣鹽水鎮││價格，販售│撥給被告│，累犯，處有期│動電話壹支(│││某十字路口││海洛因1小│0000000000│徒刑拾伍年貳月│含SIM卡壹張)│││││包││。│沒收之。未扣││││││││案之犯罪所得││││││││新臺幣伍佰元││││││││沒收之，如全││││││││部或一部不能││││││││沒收時，追徵││││││││其價額。│├─┼──────┼────┼─────┼───────┼───────┼──────┤│10│97年5月19日│吳柏賢│被告以新臺│被告以│被告李有利犯販│扣案之門號為│││21時許││幣1000元之│0000000000│賣第一級毒品罪│0000000000行│││臺南縣新營市││價格，販售│撥給吳柏賢│，累犯，處有期│動電話壹支(│││太子路某處││海洛因1小│0000000000│徒刑拾伍年貳月│含SIM卡壹張)│││││包││。│沒收之。未扣││││││││案之犯罪所得││││││││新臺幣壹仟元││││││││沒收之，如全││││││││部或一部不能││││││││沒收時，追徵││││││││其價額。│├─┼──────┼────┼─────┼───────┼───────┼──────┤│11│97年5月23日│吳柏賢│被告以新臺│吳柏賢以│被告李有利犯販│扣案之門號為│││22時許││幣1000元之│0000000000│賣第一級毒品罪│0000000000行│││臺南縣鹽水鎮││價格，販售│撥給被告│，累犯，處有期│動電話壹支(│││某處││海洛因1小│0000000000│徒刑拾伍年貳月│含SIM卡壹張)│││││包││。│沒收之。未扣││││││││案之犯罪所得││││││││新臺幣壹仟元││││││││沒收之，如全││││││││部或一部不能││││││││沒收時，追徵││││││││其價額。│├─┼──────┼────┼─────┼───────┼───────┼──────┤│12│97年5月24日│吳柏賢│被告以新臺│吳柏賢以│被告李有利犯販│扣案之門號為│││22時許││幣500元之│0000000000│賣第一級毒品罪│0000000000行│││臺南縣鹽水鎮││價格，販售│撥給被告│，累犯，處有期│動電話壹支(│││某處││海洛因1小│0000000000│徒刑拾伍年貳月│含SIM卡壹張)│││││包││。│沒收之。未扣││││││││案之犯罪所得││││││││新臺幣伍佰元││││││││沒收之，如全││││││││部或一部不能││││││││沒收時，追徵││││││││其價額。│├─┼──────┼────┼─────┼───────┼───────┼──────┤│13│97年5月27日│吳柏賢│被告以新臺│吳柏賢以│被告李有利犯販│扣案之門號為│││21時許││幣2000元之│0000000000│賣第一級毒品罪│0000000000行│││臺南縣新營市││價格，販售│撥給被告│，累犯，處有期│動電話壹支(│││太子路太子宮││海洛因1小│0000000000│徒刑拾伍年參月│含SIM卡壹張)│││某處││包││。│沒收之。未扣││││││││案之犯罪所得││││││││新臺幣貳仟元││││││││沒收之，如全││││││││部或一部不能││││││││沒收時，追徵││││││││其價額。│├─┼──────┼────┼─────┼───────┼───────┼──────┤│14│97年4月23日│黃靖豪│被告以新臺│被告以│被告李有利犯販│未扣案之門號│││12時許││幣500元之│0000000000│賣第一級毒品罪│為0000000000│││臺南縣新營市││價格，販售│撥給黃靖豪│，累犯，處有期│行動電話壹支│││往柳營方向之││海洛因1小│0000000000│徒刑拾伍年貳月│(含SIM卡壹張│││建業路旁之堤││包││。│)沒收之，如│││岸│││││全部或一部不││││││││能沒收時，追││││││││徵其價額。又││││││││未扣案之犯罪││││││││所得新臺幣伍││││││││佰元沒收之，││││││││如全部或一部││││││││不能沒收時，││││││││追徵其價額。│├─┼──────┼────┼─────┼───────┼───────┼──────┤│15│97年4月26日│黃靖豪│被告以新臺│黃靖豪以│被告李有利犯販│未扣案之門號│││22時許││幣700元之│0000000000│賣第一級毒品罪│為0000000000│││臺南縣鹽水鎮││價格，販售│撥給被告│，累犯，處有期│行動電話壹支│││南榮技術學院││海洛因1小│0000000000│徒刑拾伍年貳月│(含SIM卡壹張│││旁的7-11超商││包││。│)沒收之，如││││││││全部或一部不││││││││能沒收時，追││││││││徵其價額。又││││││││未扣案之犯罪││││││││所得新臺幣柒││││││││佰元沒收之，││││││││如全部或一部││││││││不能沒收時，││││││││追徵其價額。│├─┼──────┼────┼─────┼───────┼───────┼──────┤│16│97年5月26日│黃靖豪│被告以新臺│黃靖豪以│被告李有利犯販│扣案之門號為│││12時許││幣500元之│0000000000│賣第一級毒品罪│0000000000行│││臺南縣新營市││價格，販售│撥給被告│，累犯，處有期│動電話壹支(│││建業路與延平││海洛因1小│0000000000│徒刑拾伍年貳月│含SIM卡壹張)│││路口之上帝爺││包││。│沒收之。未扣│││廟前│││││案之犯罪所得││││││││新臺幣伍佰元││││││││沒收之，如全││││││││部或一部不能││││││││沒收時，追徵││││││││其價額。│├─┼──────┼────┼─────┼───────┼───────┼──────┤│17│97年6月19日│黃靖豪│被告以新臺│黃靖豪以│被告李有利犯販│未扣案之門號│││12時許││幣700元之│0000000000│賣第一級毒品罪│為0000000000│││臺南縣鹽水鎮││價格，販售│撥給被告│，累犯，處有期│行動電話壹支│││南榮技術學院││海洛因1小│0000000000│徒刑拾伍年貳月│(含SIM卡壹張│││附近之廟前││包││。│)沒收之，如││││││││全部或一部不││││││││能沒收時，追││││││││徵其價額。又││││││││未扣案之犯罪││││││││所得新臺幣柒││││││││佰元沒收之，││││││││如全部或一部││││││││不能沒收時，││││││││追徵其價額。│├─┼──────┼────┼─────┼───────┼───────┼──────┤│18│97年6月20日│黃靖豪│被告以新臺│黃靖豪以│被告李有利犯販│未扣案之門號│││7日許││幣600元之│0000000000│賣第一級毒品罪│為0000000000│││臺南縣新營市││價格，販售│撥給被告│，累犯，處有期│行動電話壹支│││欣園汽車旅館││海洛因1小│0000000000│徒刑拾伍年貳月│(含SIM卡壹張│││前││包││。│)沒收之，如││││││││全部或一部不││││││││能沒收時，追││││││││徵其價額。又││││││││未扣案之犯罪││││││││所得新臺幣陸││││││││佰元沒收之，││││││││如全部或一部││││││││不能沒收時，││││││││追徵其價額。│└─┴──────┴────┴─────┴───────┴───────┴──────┘