裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年上易字第658號刑事判決
裁判日期：民國104年12月22日
裁判案由：家暴傷害等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決104年度上易字第658號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告陳惠玟上列上訴人因被告家庭暴力之妨害自由案件，不服臺灣臺南地方法院104年度易字第483號中華民國104年9月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104年度少連偵字第15號、104年度偵字第6143號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理由
壹、公訴意旨略以：被告乙○○於民國103年10月11日上午10時許，駕駛車輛帶同姪女陳○妤、陳○婷（上2名少年涉嫌強制、傷害部分，經臺灣臺南地方法院少年法庭裁定應予訓誡確定）至臺南市○○區○○路○○號前夫甲○○住處，欲依法院裁定之探視權（下或稱「會面交往」）接康○綾、康○蓁、康○揚、康○詠等未成年子女（下或僅稱「子女」）外出，惟彼等均表示不願意，詎乙○○預見激烈拉扯過程將造成傷害結果，猶基於強制、傷害犯意，違反康○綾等人意願，強行拉扯康○綾等人進入車內，以強暴方式迫使行無義務之事，且致康○綾左上肢瘀血、右上肢多處破皮及瘀血；康○蓁右前臂瘀血、右膝及右踝疼痛、左小腿壓痛，案經甲○○告訴，因認被告涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項、第304條第1項之成年人故意對兒童犯傷害及強制罪嫌。
貳、刑事訴訟法第379條第1款所列判決當然違背法令之「法院組織不合法」，指參與審判之人員，不依法律所定之人數組織者而言（最高法院30年上字第129號判例參照）。被告被訴成年人故意對少年及兒童故意犯強制及傷害罪嫌，屬犯罪類型變更之刑法分則加重性質，為法定本刑逾三年有期徒刑之案件，不符第376條第1款「最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪」要件，依第284條之1規定，第一審應行合議審判。揆諸原審審判筆錄及判決，祇以法官一人獨任依通常程序審理辯論終結而判決，其法院組織不合法，判決當然違背法令，合先敘明。
參、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明方法，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項及第161條第1項分別定有明文。檢察官就被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，所提直接或間接證據倘不足為有罪之積極證明，或所指證明方法無從說服法院達通常一般人均不致有所懷疑之有罪確信心證，基於無罪推定原則，更不必有何有利證據，即應為有利被告認定之無罪諭知（最高法院92年台上字第128號、76年台上字第4986號及30年上字第816號等判例參照）。
肆、公訴意旨認被告涉犯前揭罪名，無非係以被告所生之康○綾等4名未成年子女為獨立之權利主體，並非其財產，被告無權利（力）違反彼等意願，以強制甚至是傷害之暴力方式實施探視權為主要論據。訊據被告不爭執上開客觀事實，惟堅詞否認犯罪，辯稱：伊於離婚後想探視子女，均遭告訴人阻撓，經聲請法院裁定准許與子女會面交往，甚至聲請核發強制執行命令，告訴人仍消極不予配合，案發當天係長時間溝通無效後，始拉扯康○綾等人上車，但絕無妨害自由或傷害之意等語。
伍、無罪判決未有犯罪事實之認定，就起訴所併送卷證之取捨與證明力判斷，不以具有證據能力者為必要，且被告就檢察官起訴所舉之證據，均同意其證據能力，合先敘明。
陸、經查：
一、被告因探視未成年子女，是否該當使人行無義務之事之構成要件，尚有疑義。
㈠、民法第1055條第5項前段規定法院得為未任親權一方酌定與未成年子女會面交往之方式及期間，其理不外是因天生血緣親情之故，而會面交往既然是由來於親子關係所衍生之自然權利，則其不僅為父母之權利，亦為未成年子女之權利。考諸德國曾發生未成年子女（以生母為代理人）請求生父會面交往之案例，生父嗣提起憲法訴願，德國聯邦憲法法院依該國基本法第6條第2項規定「撫養與教育子女為父母之自然權利，亦為其至高義務，其行使應受國家監督」（按家庭為社會之形成與發展基礎，具養育子女之社會性功能，受憲法制度性保障，此等先於憲法存在之自然權利，於我國同受憲法第22條所保障﹙司法院釋字第552、554、712號解釋參照﹚）肯認生父為會面交往之義務人，略謂「與父母之親權相對應者，係子女向父母請求照顧與養育之權利」、「父母被課予與其子女會面交往之義務」、「父母對子女負有親職，而子女有權請求父母照顧與養育」（德國聯邦憲法法院判決1BvR1620/04,01April2008，見司法院《德國聯邦憲法法院裁判選輯﹙十五﹚》，頁1-23）。由是可知，「會面交往」並非父或母對未成年子女之單向式權利，其亦為未成年子女對父或母之權利，且以父或母為義務人。基於同樣之法理，未任親權父或母之會面交往權利，除以彼方任親權之父或母為義務人外，渠等子女於該等會面交往之權利義務關係屬性為何？倘認子女負有法律上之義務，是否有不符其最佳利益之疑義？苟子女無任何法律上之義務或負擔，則於子女無意願時，如何有效實現並保障法所承認未任親權父或母之會面交往權利？頗滋疑義。
㈡、從為子女最佳利益尊重其意願之觀點而言，子女於會面交往事件中具實質當事人之地位，茲既肯認未任親權父或母有探視子女之會面交往權利，而任親權之一方則有協調、幫助進行之義務（最高法院96年度台抗字第831號裁定參照），即令否認子女有任何之義務，以避免衍生違反義務之責任（會面交往權利是否得強制執行實現暨其方法為何，則為另一問題，蓋某些身分上權利並不因不適宜強制執行，即否定其存在，例如：夫妻同居），然而，未成年子女配合與未任親權父或母保持接觸維繫親子關係，符合其最佳利益要求，有其正當性基礎，則是否得率謂子女全無主動或被動配合之某種類似義務之規範上負擔？顯非無疑！否則，相關法規諸規定：對子女進行親子關係輔導，評估促成共同會談（家事事件審理細則第166條第1項第3、4款、第2項後段）；勸導無意願子女配合會面交往（《交付子女或被誘人強制執行事件作業要點》第4點）；執行名義係命交付子女或會面交往者，執行法院應綜合審酌相關因素，決定符合子女最佳利益之執行方法，並得擇一或併用直接或間接強制方法（家事事件法第194條），勢將失其規範上之立論根據。
㈢、被告出於行使會面交往權利之意，是否得評價為不法侵害意思，已非無疑，又其雖 強拉 、強抱康○綾等人與之面會交往，該等訴諸體力之手段，固合致強制罪「強暴」之構成要件（惟其違法性之判斷，尚待手段與目的關連之非難性審查，詳後述），然遽謂其係使康○綾等子女行無義務之事，則嫌率斷。蓋被告有對康○綾等人之會面交往權利，康○綾等人就此非無配合之規範上負擔，非得任諸康○綾等人意願加以否定，「無義務之事」於此應依上揭諸法規意旨而為體系性之適切詮解，尚難謂被告強使康○綾等人行無義務之事。
二、
㈠、父母對未成年子女之保護教養泛稱為「親權」，自由法治國對於身為市民者為人父母之親權，因福利國思想之摻入而修正，親權成為一種職責或利他取向之權利，其權利之賦予及行使，以善盡保護教養職責為前提，目標是未成年子女之最佳利益，傳統「親權」轉變發展為「親職」之法律概念與內涵。夫妻離異後，與血緣未成年子女間之親子關係並不斷絕，於離婚夫妻未共同行使親權之情況下，賦予未能行使親權一方與子女之會面交往，以保持密切親子關係，有助子女之健康成長，原則上屬子女最佳利益，此乃「會面交往」制度之實證研究。是以，學理上有所謂「最大接觸原則」，主張應使未成年子女與離婚之父或母間有相等之經常接觸交往機會，藉以維繫並滿足其原始之孺慕需求，並使每一離婚之父或母均能提供未成年子女認知、理解等成長發展所需之不同觀點，因此符合子女最佳利益；反之，「離間／疏遠（alienation）」行為造成子女拒絕與父或母會面交往或接觸，與最大接觸原則相悖，不符子女最佳利益。
㈡、102年修正公布增訂民法第1055條之1第1項第6款「（法院為未成年子女權利義務之行使或負擔之裁判時，應依子女最佳利益，審酌一切情狀，尤應注意下列事項）父母之一方是否有妨礙他方對未成年子女權利義務行使負擔之行為」，即是植基於「最大接觸原則」之「友善父母條款」。其理在於因未成年子女與父母雙方保持良好互動是如此之重要，故若將對未成年子女之親權交由對彼方較為友善之父或母行使，則子女將有得與另一方保持緊密接觸之較大機會，俾符子女之最佳利益。
㈢、學理上描繪「離間」現象，通常指夫妻離婚或分手前後，對他方或相互間仍有仇恨及負面感覺或情緒，進而以直接或間接方式影響或引導雙方未成年子女，以拒絕與他方會面交往或是任何形式接觸等方式阻隔親子關係，使一方父或母與子女會面交往發生困難。實務上經常可見施行離間之父或母，併有指控彼方有家庭暴力不法行為，希望將親權行使及離間之爭議焦點，轉移至刑事不法行為上，而一方對彼方提起訴訟，指訴「彼為對子女犯罪之人」，毋寧是破壞及摧毀彼方與子女間親子關係之激進離間手段。至被離間之子女，通常被定義為：子女於自由意志下，對父或母一方之會面交往或接觸，持續地表現出不合理、不附理由的負面感覺及信念，例如憤怒、怨恨、拒絕、害怕等，然該等負面情緒卻與實際或事實上之經驗不符。「離間」問題，主要由父或母一方無意或刻意對未成年子女持續洗腦所造成，大抵為較無爭議之結論，且研究顯示未成年子女在青少年階段，遭父或母一方離間之比例最高，而遭離間之未成年子女，往往有拒絕、漠視、孤立、墮落等社會適應不良現象，且因心理及情感失調，易產生負面之人格特質。
㈣、告訴人於兩願離婚後，屢屢拒絕被告依當初所成立之調解內容探視子女，已可窺其對於擔任親權人應配合未任親權一方與子女會面交往之必要性，欠缺正確之瞭解與體認。被告乃聲請臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）103年7月16日10
3年度家親聲字第100號裁定准許並酌定其與未成年子女之會面交往（見他字卷頁4-7），嗣被告迭於同年月28日、9月13日、27日探視子女，仍均遭告訴人抵制且揚言「去強制執行再說」，被告復聲請臺南地院核發103年9月19日南院崑103司執西字第85918號執行命令，命告訴人應配合履行該院上開會面交往之裁定，否則得強制執行或處以怠金（見警卷頁29-31），被告遂於同年10月11日上午10時許再前往探視康○綾等4名子女，因告訴人未配合勸導及康○綾等人抗拒而衍生本案。
㈤、上揭告訴人迭於103年7月28日、9月13日、27日抵制被告探視子女，甚至指責被告對子女施暴並聲請核發保護令，然經臺南地院家事法庭103年度家護字第794號審理裁定駁回，理由略以：告訴人未提出足以證明被告以何不當方式對康○綾、康○蓁為會面交往而構成家庭暴力之證據；所稱全部子女因病就醫之託詞未盡屬實，指明告訴人「未尊重本院關於酌定未成年子女會面交往之裁定，及漠視相對人（即被告）探視之權利，昭然甚明」；復針對被告於同年10月11日上午10時43分 許強拉 、抱康○綾等四人上車之衝突（即本案），調查認定直指告訴人於被告行使探視權時「在相對人長時間與子女溝通無效之下，屋內成人均未出面，任由相對人與子女對峙」、「刻意袖手不管，未鼓勵、協調子女與相對人外出」及「任令相對人長時間與子女溝通無效，以致相對人與子女氣氛僵持、對立，聲請人消極抵制之行為，實際已使相對人探視子女之權利受損」（見他字卷頁35-36），足見被告謂告訴人抵制其與子女會面交往之辯詞，並非虛妄。
㈥、告訴人指斥被告離婚前即不整家務、不顧家庭，經常情緒失控，曾動手毆打女兒至少十餘次，未善盡保護教養義務，造成子女心生排斥、印象不佳，不願與之相處，逕將子女抗拒與被告會面交往，推搪於康○綾等人就是不願意云云。然告訴人所指被告對子女施暴之情，未有佐證，況且，倘被告有此等暴力情事，衡情，告訴人應不至於與被告成立臺南地院
102年度家調字第156號調解，應允被告得隨時探視子女。再者，康○綾、康○蓁前於被告聲請酌定會面交往事件中，固證述曾遭被告毆打，然經調查認定尚屬必要之懲戒，並非無故責打，至康○綾略證以：「（媽媽說要探視妳們，有什麼意見？）不同意，因為聲請人不是我媽媽，而且精神狀況不穩定」、「有時候不知道怎麼會發瘋」、「就是突然一直打」、「（會不會恨媽媽？）會，因為她都照顧她妹妹的小孩，不照顧我們，還有拿爸爸提款機裡面的錢，有時帶我出去，很多次會領爸爸的錢」、「平常沒有照顧我們，如果帶我出去的話，不知道把我放在哪裡，然後又出去照顧另人的小孩，我有看到她買禮物送給別人」；康○蓁略證以：「（媽媽有沒有說要帶妳們去死？）有，她說要把我們全家什麼的，我不大記得了，是我小班的時候」、「（有沒有跟媽媽說她不是媽媽？）有，因為媽媽都沒有照顧我們，都跑出去，到晚上才回來吃」、「還有很多次因為別的原因打我們，原因有很多，但是我想不起來」。經承審法院調查略認：苟有康○綾、康○蓁所證被告未照顧子女之情，理應係發生於其與告訴人婚姻存續中，詎康○綾、康○蓁前此未有上開負面評價，卻於被告離婚後欲加探視時始出此言，疑係「受旁人影響，致對聲請人（指被告）產生負面印象，因而為此番言論」，另以康○綾等所證被告未盡照顧子女之責云云，亦顯籠統，難遽採認；末者，說明雙方離婚未久「彼此心結未解，芥蒂猶存，難免波及所生子女，子女對聲請人縱使心懷負面觀感，擔任主要照顧者之相對人亦應從旁開導，並與聲請人共商解決之道，而非任由子女對聲請人之敵意日漸加深，致有害子女人格之健全發展」，有臺南地院103年度家親聲字第100號裁定可考（見他字卷頁4-7）。
㈦、綜觀告訴人對被告之攻訐責難、聲請保護令及提出刑事告訴，以及值青少年時期之康○綾、康○蓁對被告之空泛、不合情理之負面觀感無以覈實，勾稽前述離婚夫妻與子女間關係之實證研究，確不能排除康○綾、康○蓁係受告訴人之離間所致，被告因告訴人之梗阻，以致有與康○綾等子女會面交往之事實上困難，洵非捏造之飾詞。
三、
㈠、於涉及親子之事件中，舉凡法院酌定、改定離婚夫妻之未成年子女權利義務之行使或負擔，或酌定未任親權一方與未成年子女之會面交往方式及期間之裁判（民法第1055條、第1055條之1第2款）；法院為未成年子女重大事項權利因父母行使意思不一致之酌定裁判（民法第1089條）；酌定、改定或變更父母對未成年子女權利義務之行使或負擔，所命交付子女、容忍自行帶回子女、會面交往方式及期間、交付身分證明文件（家事事件法第108條）；命交付子女或會面交往者，得擇一或併用直接或間接強制方法（家事事件法第194條第2款）；家事事件強制執行之勸告履行措施（家事事件審理細則第166條第1項第4款、第2項）；交付子女、與子女會面交往強制執行事件之債務人自動履行評估之研擬及執行解決方案（《少年及家事法院受囑託辦理交付子女與子女會面交往強制執行事件要點》第5、6點）；違反子女意願（或以強制力拘束子女身體自由始能交付）之強制執行，宜先施以間接強制方法（《交付子女或被誘人強制執行事件作業要點》第5點），處處可見揭櫫「子女最佳利益」、「子女之意願」或「（依年齡及識別能力等身心狀況）表達意願或陳述意見」之重要地位，然其僅為參酌因素之一。
㈡、該如何正確理解並看待未成年子女所表示之意願或意見？揆以具國內法律效力之《兒童權利公約》（下稱公約）第12條第1項規定「締約國應確保有形成其自己意見能力之兒童（依公約第1條前段規定，係指未滿18歲之人）有權就影響其本身之所有事物自由表示其意見，其所表示之意見應依其年齡及成熟度予以權衡」。參酌聯合國兒童權利委員會第12號「兒童表達意見的權利」之一般性意見揭闡：兒童有權「自由發表自己的意見」，「自由」除指無壓力及有表達與否之選擇性外，還表示兒童不應受到不適當影響或壓力之操縱或制約，此外，「自由」本身還與兒童「自己」的看法有關：兒童有權表達自己的意見，而不是別人的意見（第22項）；對兒童的意見應「按照其年齡和成熟程度給予適當的看待」，意指必須評估兒童的能力，以便適當地看待其意見（has
tobeassessedinordertogivedueweighttoheror
hisviews）；兒童之理解能力並非總與其生理年齡相關，研究表明，信息、經驗、環境、社會和文化習俗及支持水平，都會促進兒童在形成意見方面的能力發展，因此必須在考察具體情況之基礎上進行評估；成熟程度是指理解和評估特定事項影響之能力，亦即以理智和獨立之方式對問題表達自己意見之能力，因此在決定兒童的個人能力時，必須予以考慮（第28、29、30項）。
㈢、簡言之，未成年子女（兒童）關於親子事件所「自由表達之意見」，應依其年齡及成熟度加以評估權衡，從個案之實質認定，其必須是自由且合理的。賦予、鼓勵並尊重未成年子女所表達之自己意見或意願，並不等同於在親子事件爭議中，其意願或意見必須成為最終之決定性因素，關鍵重點終究係以「子女最佳利益」為依歸，而拒絕會面交往不符最大接觸原則，原則上並非子女之最佳利益，殆無疑義。實證研究顯示，制度設計使個人希望、偏好之「子女意願」不具決定性之地位，可避免其面對父或母一方忠誠之抉擇兩難、壓力與痛苦，傾聽、重視未成年子女會面交往意願之同時，兼衡其他重要情事，將子女意願適度地從爭議中之決定者角色抽離，有利於與另一方疏離之父或母回復交往而重建親子關係。
四、姑不論被告所為是否強令康○綾等子女行無義務之事（見前揭項次一，本判決頁3-4），其為探視而拉扯之行為，不具可非難之（實質）違法性。
㈠、刑法強制罪之構成要件極具概括性，屬開放性構成要件型態，與合致封閉性構成要件之行為即具有違法性表徵之犯罪類型不同。合致開放性構成要件者，欠缺表徵違法性之功能，對違法性之認定，尚須審查強制手段與所企求目的間之關連性，是否為法秩序所不允許。亦即透過手段與目的間之關連具非難性，進而認定其違法性，標準取決於社會秩序之倫理價值判斷。非持續且欠缺顯著危害結果之強制作用，苟不違反健全之國民情感而非社會所不能容忍者，因不具實質意義之社會損害性，自難予非難。
㈡、違法性判斷既然是構成要件該當行為與整體法規範秩序對立衝突之檢驗，則前揭民法、家事事件法、《兒童權利公約》及相關強制執行等法規，建構出以維繫親子關係為依歸之規範秩序，凡阻撓、破壞甚至摧毀親子關係之情事，概與法規範意旨不合，亦違社會倫理之價值判斷，則鑲嵌有不友善告訴人之不當阻撓、子女之拒絕意願不能排除係受離間、拒斥會面交往不符子女最佳利益等事態之本案中，悉應羅列作為強制罪手段與目的關連性之考量因素，始足適切評判其是否具違法性，切割事件背景或周遭環節，去脈絡化地徒以強行拉扯之手段行為本身，合於強制罪低度強暴之構成要件，顯不足論斷強制成罪。
㈢、借鑑歐洲人權法院就歐洲保障人權和基本自由公約第8條第
1項「人人享有其家庭生活受尊重之權利」之履行監督，於涉及父母與未成年子女會面交往之若干案例判決中，訟爭聚論之焦點，往往亦是不當離間之耽憂，或未成年親子關係維繫之時效性等議題，其相關觀點可資為本案於判斷被告使用強制手段達會面交往目的，是否有可非難性之啟發與參考：①考慮未成年子女與生父會面交往時，應就子女與父母之利益
一同斟酌衡量，僅依子女之說詞，不顧其反應可能受生母影響而有所謂「親子離間／疏離症候群（parentalalienatio
nsyndrome-PAS）」，遽行駁回原告會面交往之請求，是有疏失（Elsholzv.Germany,no.25735/94,13July2000）。
②國家負有義務使子女與一方父母得以維持關係……隨著時間
的流逝，對未能共同生活之父或母一方與孩子間之關係，會產生無法補救的後果（Sylvesterv.Austria,no.36812/97,24April2003）。
③國家負有義務使一方親生父母得與其子女建立情感，促進家
庭關係之發展，特別是有效保障家庭生活之前提，係不應讓一方父母與其子女間，就未來之關係發展僅因一段時間之禁止見面而受重大影響。……禁止生父與未成年子女接觸，並限制其行使會面交往權利，如此一來，在無法與子女彼此接觸之情況下，因無法期待雙方能夠有自然親子聯繫，而其家庭生活亦不可能建立，進而斷絕了父子雙方之家庭連結（Gorguluv.Germany,no.74969/01,26February2004）。
④經驗顯示，當兒童被長期安置，就展開了一個其與家庭分離
之不可逆過程，經過相當時期後，不變動子女環境之考量，就會凌駕父母希望家庭團聚之利益。親生父母與子女若不被允許會面交往時，其家庭要再回復原先狀態的可能性就愈來愈小，隨著時間之經過，甚至會被摧毀掉（Haasev.Germa
ny,no.11057/02,08April2004）。
㈣、被告與康○綾等4名子女之會面交往，迭因告訴人之阻礙受挫，於不能排除告訴人可能離間被告親子關係之情況下，告訴人既視法院准許被告與子女會面交往之裁定若無物般在先，迨被告聲請獲發強制執行命令後猶消極以對，在被告與子女之本案衝突中，冷眼旁觀，任令被告與子女僵持，告訴人嗣更藉被告拉扯子女上車為由，以法定代理人之身分，提告被告故意對康○綾等子女犯罪，自不難想見被告探視子女之困境。被告本於法院為「子女最佳利益」考量下所裁定准許之會面交往目的，於耗時40餘分鐘溝通無效後，始拉扯康○綾等人上車，相較其他和緩圓滿但以從速為前提之手段，即令或有操切之失，然未成年親子關係之建立與維繫有時效之特性，其困難程度將與日俱增，此為無法否認之現實，被告有時不我待之迫切感，核屬情理之事，其強拉子女上車俾會面交往，手段與目的間之關連性，難謂社會倫理價值判斷所不能容忍，應認不具違法性。
五、告訴人以被告強拉子女之本案行為，另聲請核發保護令，經臺南地院家事法庭103年度家護字第794號審理裁定駁回，部分理由前已述及（見前揭項次：二、㈤，本判決頁6-7），就告訴人指述被告對康○綾等子女實施家庭暴力行為之爭點，承審法院特論述理由略以：依告訴人所提現場錄影光碟，未見被告或其姪女有毆打康○綾等人之行為，縱使被告因攜子女上車造成康○綾、康○蓁受傷，然此係被告為行使探視權利而子女抗拒所致，即令行為不當，然情不得已，並非有意使渠等受傷之不法侵害行為，此從被告在場苦苦溝通長達40分鐘始以強力拉、抱方式使之上車即足證明（見他字卷頁35反-36）。上開核發保護令審理事件，與被告被訴妨害自由、傷害之本案，為同一原因事實，裁定理由要旨，與本院審理調查心證（關於傷害部分，另詳後述），並無二致，基於法秩序一體性原則，同一行為之違法性判斷，於同一法秩序體系內，均應一致地被評價，更由於刑法最後手段性之謙抑原則，被告強拉康○綾等人上車之原因事實，既經家事法庭肯認其並非不法侵害之家庭暴力行為，自難論斷被告所為具刑事違法性。
六、被告主觀上並無傷害康○綾、康○蓁之故意或過失。
㈠、刑法傷害罪以「傷害人之身體或健康」為構成要件，「傷害」主要係指構成要件行為，乃加害行為之意，結合行為客體「身體（或健康）」，則兼指行為結果。何等之客觀事實（行為、結果）始堪稱「傷害」？告訴人所提康○蓁之驗傷診斷書固載有「右前臂瘀血、右膝及右踝疼痛、左小腿壓痛」之檢查結果，然細繹該驗傷診斷書亦載明「受害人主訴：右前臂疼痛、右膝、右踝、左小腿疼痛」（見警卷頁25），姑不論無外顯症狀而取決於個人感受之「疼痛」，是否合於客觀可見或得藉由醫學檢證之生理機能障礙「傷害」概念（司法院院解字第3711號解釋參照），揆以被告姪女陳○妤及告訴人胞姊 康淑玲 之證言均提及：康○蓁躺在地上不想上車（見警卷頁9、18-19），相對於「右前臂疼痛」可經醫師檢證為「右前臂瘀血」，則康○蓁上開主訴中之「右膝及右踝疼痛、左小腿壓痛」云者，恐難認係傷害，何況，其是否緣於拉扯上肢之外力行為所致？而非因自身傾躺於地面所造成，亦顯有疑問，應予摒除。是應審究者，乃被告本案因拉扯致康○綾左上肢瘀血、右上肢多處破皮及瘀血；康○蓁右前臂瘀血之輕微傷勢，於會面交往之事件背景下之評價判斷。
㈡、犯罪故意是認知（明知、預見）與意欲（有意、不違本意）之統合，故意犯罪作為反社會行為之標記，除認識之要素外，還須有危害法益之意志特徵，其內容不外是行為人犯罪方式、態樣、手段之心理決定過程。意欲是行為人主觀之心理狀態，係須加以證明之自然事實，且是涵攝於法規範之評價事實，須綜合所有風險認知、容任與接受等相關事實等多元指標，進行整合性之判斷。被告以無意造成康○綾、康○蓁任何傷害置辯，縱使檢察官認被告應可預見康○綾、康○蓁可能因拉扯而受傷，然被告係出於親子會面交往合法目的之本意而為，且係因康○綾、康○蓁抗拒，斯往己方施力拉扯，不具攻擊性特徵，被告抗辯實無造成康○綾傷害之想，與其所外顯之客觀行為，並非具高度概然性足以導致傷害結果之舉止，尚無乖違，衡諸被告維繫親子關係之動機與事件背景，足以否定其具不法侵害康○綾、康○蓁身體法益之主觀犯意，難認其就傷害之結果發生，有不違本意之意志心態。
㈢、犯罪行為之不法，有行為非價與結果非價之論爭，事理上，毋寧先有行為（作為或不作為）非價，再有結果非價，始能將法益侵害結果歸由行為人負責，結果乃依附於行為而存在。檢察官以行為複數之評價起訴被告強制及傷害罪嫌，然被告所為自然事實過程實僅拉扯而已，該等低度強暴之手段，於本件個案既非社會倫理情感所不能忍受，因可否定其行為非價，以其不具違法性而認定非強制犯行，則該等同一拉扯之自然行為，於身體法益之侵害面向上，自難評價為逾越社會相當性界限之風險製造行為，當無僅因輕傷之結果，率為反價值之判斷，是不應令負過失傷害之責，附此敘明。
柒、原審以被告被訴強拉康○綾等4名子女上車，係於溝通無效後出於行使探視權利所為，並非故意不法侵害而為強制及傷害，亦難認過失致康○綾、康○蓁之輕微傷勢，因而諭知無罪，說理未盡，然立論無失，並無不合。檢察官上訴指摘被告對子女人身直接施以強暴，違反比例原則，不能認係合法之權利行使，原審遽為無罪判決違誤云云，固非無見，惟原審兼係以被告無犯罪之故意為論據（見原判決頁4第18-19行），加諸本院前開析論，上訴意旨尚不足動搖本案之無罪論。然則，原判決有法院組織不合法之違誤而無可維持（詳前揭項次貳，本判決頁1-2），應由本院將之撤銷。本院以檢察官未舉證並充分論證被告低度強暴行為之手段與目的關連具可非難之違法性，及堪認被告具傷害犯意之理由並為說服，綜合全案證據及辯論意旨，應認不能證明被告犯罪，爰為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
301條第1項，判決如主文。本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國104年12月22日
刑事第四庭審判長法官沈揚仁
法官林欣玲法官蔡憲德以上正本證明與原本無異。
檢察官主張成年人故意對少年犯罪部分，檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(但應受刑事妥速審判法第9條第1項各款規定之限制)。
本件被告不得上訴。
書記官劉素玲中華民國104年12月22日附錄法條：
刑事妥速審判法第九條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。