裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年上易字第484號刑事判決
裁判日期：民國106年09月20日
裁判案由：業務侵占
臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度上易字第484號上訴人即被告 謝志隆 上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣臺南地方法院106年度易字第402號中華民國106年6月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署105年度調偵字第1276號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
謝志隆犯業務侵占罪，處有期徒刑柒月。
未扣案之犯罪所得新臺幣玖萬貳仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、謝志隆自民國105年3月12日起，任職於 李威 所經營址設臺南市○○區○○街○○○號之○○團膳商行（下稱○○○○）擔任廚師兼送貨司機，負責煮飯、送貨及代○○○○負責人李威轉交員工薪資、素食餐費予○○○○派駐至其他公司的員工等工作，為從事業務之人。緣李威之配偶 黃月香 於105年7月11日星期一上午10時許，謝志隆準備送貨至址設臺南市○市區○○路○○○號之臺灣○○○○ 股份 有限公司（下稱○○○○）時，依循往例交付3個裝有現金之薪資袋予謝志隆，其中2個裝有○○○○派駐○○○○廚工 王秀鏈 、 蘇碧雲 之薪資各新臺幣（下同）2萬8000元、另1個裝有王秀鏈須代○○○○繳付的素食餐費3萬6600元，委請謝志隆轉交予王秀鏈或蘇碧雲，詎謝志隆竟基於意圖為自己不法所有之犯意，利用其職務上保管上開薪資袋（含貨款袋）之機會，於同日上午11時15分許至○○○○送貨時，並未交付上開薪資袋予王秀鏈等人，且於王秀鏈主動詢問時，猶表示老闆並未託其轉交薪資袋，以變易持有為所有之意思將上開薪資袋予以侵占入己。嗣於當日（7月11日）晚上謝志隆即傳訊向李威辭職，王秀鏈則於隔日（7月12日）先後詢問前來送貨的司機謝志隆及老闆李威，為何該月未準時發薪， 李威方 而發現上情，而報警處理。
二、案經李威訴由臺南市政府警察局永康分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案認定被告犯罪事實所引用之證據，其中部分雖屬被告以外之人於審判外之陳述，而屬傳聞證據，然被告於法院審理過程均表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該陳述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，依刑事訴訟法第159條之5規定自得採為證據。
二、訊據被告固供稱：我於105年7月11日上午前往○○○○送貨前，黃月香有於同日上午10時許在○○○○內，交付薪資袋給我，我收下後放在○○○○內放調味料的工作檯上，後來同事 王俊權 有拿到○○○○外給我等情（原審卷第104頁），惟矢口否認上開業務侵占犯行，辯稱：我不知黃月香交付幾個薪資袋，亦不知薪資袋內裝有何物，當日在○○○○有將薪資袋放在送貨籃內交給王秀鏈，我跟王秀鏈有過節，幾乎每次我送貨去○○○○時，王秀鏈都會罵我有的沒的，說老闆及老闆兒子準備的東西有少或壞掉 云云 。
三、經查：㈠被告自105年3月12日起至105年7月11日止，在○○○○
擔任廚師兼送貨司機，負責煮飯、送貨及代○○○○負責人李威轉交員工薪資、素食餐費予○○○○派駐至其他公司員工等工作，為從事業務之人。其次，黃月香有於105年7月11日上午10時許，在○○○○內交付薪資袋給被告，被告嗣將薪資袋放在○○○○內放調味料的工作檯上，後來由另名廚師王俊權將薪資袋拿到○○○○外交予被告等事實，業經證人李威 於警詢 （見警卷第1-3頁）、偵查（見偵卷一第14、15頁、偵卷二第35頁）、原審審理（見原審卷第24-30頁）、本院審理（本院卷第71頁）；證人黃月香於原審（見原審卷第49-71頁）；證人王俊權於原審證述（見原審卷第71-88頁）；證人王秀鏈於警詢（見警卷第4-6頁）、偵查（見偵卷一第15、16頁、偵卷二第35、36頁）、原審（見原審卷第89-97頁）；證人蘇碧雲於本院證述明確（本院卷第62頁），且有○○○○之商業登記資料查詢（見偵卷一第10頁）、○○○○網路列印資料（見偵卷一第9頁）、告訴人手機簡訊翻拍照片（見偵卷一第19頁）、黃月香庭呈之薪資袋樣本在卷可參（見原審卷第111頁），復為被告所不否認，此部分之事實堪先認定。
㈡而黃月香確實有將王秀鏈、蘇碧雲的薪資及預備交給素食餐
廳的餐費放置在上開薪資袋內，被告卻未將之交付給王秀鏈、蘇碧雲，反將該款項佔為己用等情，有下列證據可資證明：
⒈證人黃月香於原審證稱：○○○○通常於每月10日發薪，如
遇假日則會順延，我於105年7月11日上午10時許，在○○○○內交付3個類似今日庭呈之薪資袋給被告，其中2個裝有○○○○派駐○○○○廚工王秀鏈、蘇碧雲之薪資各2萬8000元、另1個裝有素食餐費3萬6600元，有跟被告說這是要給○○○○的，再由王秀鏈轉交素食餐費予素食餐廳。後來王秀鏈有打電話來問為何未收到薪水等語（見原審卷第49-71頁）。
⒉證人王俊權於原審證稱：我於105年3月1日起至105年11
月30日在○○○○任職，擔任廚師兼送貨工作，每月10日領薪，在○○○○工作期間有1次看到黃月香拿薪資袋給被告，被告後來將薪資袋放在店內放調味料之工作檯上，我看到工作檯上有3個薪資袋，就將3個薪資袋拿出店外給被告，跟他說要記得帶去○○○○。隔天被告就沒來上班了，我送貨去○○○○時，王秀鏈、蘇碧雲都問我黃月香有無請我帶薪水過來，我說被告昨天不是有送過來，她們說沒有拿到等語（見原審卷第71-88頁）。
⒊證人王秀鏈於原審證稱：○○○○通常每月10日發薪，老闆
會將我及蘇碧雲薪水連同要付給素食餐廳餐費請送貨司機於每月10日送來○○○○，我再轉交餐費給素食餐廳員工，被告於105年7月11日上午11時15分許送貨來○○○○卸貨完畢要離開時，我就問被告說老闆有沒有寄錢過來給我們，他說沒有，我說喔，他就回去了。隔天王俊權送貨來○○○○時，我問他今天怎麼你送貨，他說被告不做了，我說那我們的薪水呢，王俊權說老闆有拿給被告3包，我就去打電話問老闆，再隔天老闆就親自送薪水及素食餐費過來。被告當天沒有跟我說薪資袋放在送貨籃內等語（見原審卷第89-97頁）。
⒋證人蘇碧雲於本院證稱：我於105年7月份之前在李威的公
司任職，派駐在臺灣○○○○工作，臺灣○○○○那邊還有王秀鏈，薪水的部分老闆會請司機送菜來○○○○的時候拿給王秀鏈，王秀鏈再拿給我。老闆會拿1個米黃色的信封袋裝我們的薪水，信封上面寫人名而已，好像沒有寫金額，一般都是10號送薪資，發生本案之前都是老闆請司機拿薪水過來○○○○，再請王秀鏈轉交給我，好像沒有直接從老闆那邊領到薪水的情形。105年7月11日當天是否是領薪資的日子我不記得了，但我記得當天我沒有領到薪水，隔天老闆才拿來給我。7月11日沒有領到薪水，王秀鏈當天有打電話給老闆，隔天下午老闆就拿薪水來給我們（本院卷第62頁以下）。
⒌證人李威於本院證稱：我們公司一般是10號領薪，但如果遇
到國定假日會順延。105年7月11日我太太有將薪資交給被告送去○○○○，公司的薪資都由當天送菜過去的司機送，公司的司機那時約有3個左右，每個人都有固定的路線。○○○○都是被告在送。每個月10日發薪，就會請司機順便送。送別間公司的司機也是送貨兼送薪水。王秀鏈是7月12日才跟我詢問沒有拿到薪資，11號晚上我接到被告的簡訊說不能來上班，如果11號中午王秀鏈就問的話，我當天就會問被告了，我問王秀鏈為何11號沒有反應，王秀鏈說她以為星期一銀行才有開門，我來不及包薪水給她們，我就跟王秀鏈說我星期一就給了，後來我是13號才拿薪水給她們，我會知道是因為12號○○公司另外一個司機送貨過去的時候，王秀鏈才問司機我們的薪水呢，司機說昨天就叫謝志隆帶過來了，王秀鏈才在12號中午後打電話問我，我就說11號就發薪了等語明確（本院卷第71頁以下）。
⒍此外，李威提告後，被告經檢察官轉介調解後，乃於偵查中
與李威成立調解，調解筆錄明白記載：被告涉嫌於105年7月11日利用其司機職務侵占李威委託其轉交之員工薪資5萬6000元及客戶貸款3萬6600元，扣除李威積欠被告薪資1萬2900元後，共願賠償李威7萬9700元等情，有臺南市永康區調解委員會調解筆錄在卷可按（偵卷二第2頁），倘被告未侵占上開薪資袋，何以願與李威成立調解，並承諾如數賠償上述薪資袋內的現金數額。又被告雖於本院辯稱：伊調解完畢後，覺得伊沒有侵占，為何要簽署調解書，所以伊不願履行調解內容云云。然被告於偵查中表達：「我願意調解」，檢察官方才為被告轉介調解，此有被告偵查筆錄在卷可參（偵卷一第16頁反面）；另觀諸上開調解筆錄文末，則有被告親自簽立的署名為憑，可見被告事先對於是否參與調解已經審慎考慮，對於上開調解筆錄的內容亦知之甚詳，方願意於上開調解筆錄簽名，被告於本院空言否認調解內容表示的意義，並不可採。
㈢被告雖辯稱：伊不知道黃月香交付幾個薪資袋，亦不知薪資
袋內裝有何物，如果李威夫婦真的有將薪水放在薪資袋內，何以7月12日知道王秀鏈沒有拿到薪水後，沒有在第一時間打電話向伊反映，而是拖到7月13日才打電話給伊；李威夫婦就其薪水是從何而來，也沒有說明，無法證明有將薪水放在信封袋內。然查：
⒈案發前李威夫婦既然會依循往習，將王秀鏈等人的薪資袋（
交給被告於送貨時轉交，衡情應會在薪資袋內裝入王秀鏈、蘇碧雲的薪水，否則何必將薪資袋交給被告轉交；且黃月香既仍會依循往例，委託被告轉交王秀鏈等人的薪資袋，可見對於被告仍有相當信賴，並無嫌隙（反而係被告於105年7月11日晚上自行以傳送簡訊方式向李威辭職），則黃月香亦無陷害被告，將空無一物的信封袋交給被告之理。更何況，王秀鏈、蘇碧雲的薪資各約2萬8000元，素食餐費則高達3萬6600元，以我國通用貨幣1000元、100元鈔票置放，衡情該薪資袋會厚厚一疊，被告的同事王俊權亦證稱：我看到黃月香把薪資袋拿給被告，被告先把薪水袋放在工作檯，被告出發前我有拿出去給被告，感覺薪水袋裡面是蠻厚有放東西的（原審卷第83頁），而被告既然坦承有自黃月香處拿到薪資袋，衡情袋內若空無一物，被告焉會願意拿取，因此被告辯稱：伊雖有拿到薪資袋，然黃月香不見得有將薪資、素食餐費放入袋內云云，顯係臨訟辯詞，並不可採。
⒉另李威、黃月香係經營團膳事業，當時至少聘用3名司機，
3名司機固定送貨要跑3條路線，業據證人李威到庭證述明確（本院卷第72頁），衡情李威、黃月香團膳業績不錯，名下帳戶存有相當金錢，或手上備有相當現金周轉，均符合經驗法則，加上本案其等委託被告轉交的薪資、素食餐費加總未超過10萬元，以李威、黃月香當時的業績、資力，要拿得出該金額並非難事，因此被告辯稱：李威、黃月香沒有說明薪資袋的錢從何而來，無法證明袋內確實有裝錢云云，僅係轉移焦點避重就輕之詞，並不可採。另李威係在案發後的7月13日方才聯絡被告，質問被告為何未轉交王秀鏈薪資等費用，雖有被告提出之行動電話通訊紀錄在卷可參（本院卷第
105頁），然7月12日、7月13日僅相隔一日，李威於7月12日從王秀鏈處得知未拿到薪水後，或因手上尚有其他需先處理的事情，而未於7月12日立即詢問被告究竟，延於7月13日方質問被告，此客觀上並未違反經驗法則，被告以此質疑李威夫婦是否確實有在信封袋內裝入金錢，並不可採。
㈣被告又辯稱：伊當日開貨車要去送貨的時候，王俊權把薪資
袋拿出來追伊，伊就叫王俊權把薪資袋放在裝置肉品、蔬菜的送貨籃內，伊到了○○○○就直接將送貨籃連同薪資袋交給王秀鏈，伊平常送貨時，王秀鏈就常常埋怨伊，對伊存有敵意，本案可能係王秀鏈挾怨報復；伊請求調閱○○團膳商行內的監視錄影帶，看伊有沒有將薪資袋放在貨物籃上云云。然查：王秀鏈與被告並無恩怨、仇隙，業據證人王秀鏈於原審證稱：我和被告沒有恩怨糾紛，也沒有罵過被告（原審卷第96頁），證人王俊權於原審亦證稱：我沒聽過王秀鏈有在罵被告，或說被告什麼（原審卷第88頁），證人蘇碧雲於本院亦證稱：我上班的時候沒有注意王秀鏈有沒有罵被告，我也沒有聽過王秀鏈向我埋怨被告事情做不好等語（本院卷第64頁），可見被告此部分所辯與事實不符，並不可信。其次，被告並未將薪資袋放在7月11日當日送貨的貨物籃內，更遑論有告知王秀鏈其將薪資袋放在籃內，業據證人王俊權於原審證稱：我是看被告將薪資袋遺忘在工作檯，怕被告開車去送貨走了，才趕快將薪資袋拿出去交給被告親自收取（原審卷第83頁），並未提到被告指示其將薪資袋放在貨物籃乙事；證人王秀鏈於原審亦證稱：被告沒有告訴我薪水袋放在貨物籃內，我也沒有特別去看籃子，因為一般薪水都不會放在籃子裡，那個都是裝肉和魚而已，這些肉和魚都是蘇碧雲整理後放到冰箱，因為是蘇碧雲在煮，其實被告都沒有說薪資袋放在籃子內，被告之前送薪資袋、貨款袋過來交給我的時候，也從來沒有說將袋子放在籃子裡（原審卷第97頁）；另同樣派駐在○○○○負責煮菜的證人蘇碧雲亦明確證稱：我都在負責煮菜，我當日有出來搬東西，把魚肉、豬肉拿去冰，當天沒有拿到薪資袋（本院卷第64頁）；且經本院勘驗被告送貨前來○○○○的監視錄影帶，影片中雖見被告駕駛的貨車到達○○○○後，王秀鏈有出來幫忙搬東西，然無法看出被告是否有與王秀鏈講話或者交談甚麼，沒有看到被告有交任何紙袋給王秀鏈，從貨車卸下的貨物籃上面亦看不出有任何信封袋的跡象，有本院勘驗筆錄在卷可參（本院卷第60、70頁）；參以：被告受託轉交同次的薪資、貨款將近10萬元，且被告當時是開車載運前往○○○○的籃子都是裝滿蔬菜、肉品，常人衡情不會將現金信封袋任意置放在籃內，因此被告此部分辯解亦與事實不符，尚難採信。
㈤又被告若果真並未侵占上開款項，衡情其前後辯解應會一致
，然被告從警詢到本院審理期間，所為辯詞前後矛盾不一，更顯其臨訟心虛之情：
⒈於警詢辯稱：我於105年7月11日上午9時許，有拿到裝有
薪資及貨款之薪資袋，並於同日上午11時許，在○○○○將薪資袋交予綽號「 阿蓮 」之女子。「阿蓮」每次都對我的態度及工作內容不滿，有一些公事上的糾紛云云（見警卷第7-10頁）。
⒉於偵查辯稱：我於105年7月11日有拿到薪資袋，不知幾袋
，沒有向我告知裡面是什麼，我將薪資袋放在裝肉的籃子內交給「阿蓮」即王秀鏈，有跟王秀鏈說這邊可能有薪資袋云云（見偵卷一第15、16頁）。
⒊於原審準備程序辯稱：黃月香於105年7月11日上午10時許
，有交付1個裝有貨款收據之紙袋給我，交給我時有跟我說那是貨款收據，我放在送貨籃內交給王秀鏈，有告知王秀鏈送貨籃內有貨款收據。我跟王秀鏈有過節，她幾乎每次我送貨去○○○○時，都會罵我有的沒的，說你們老闆及老闆兒子準備的東西，不是有少就是壞掉，雖然都是在講別人，但每次都是針對我罵云云（見原審卷第21-24頁）。
⒋於原審審理程序初辯稱：（對起訴事實有何意見？）黃月香
沒有叫我轉交。（剛剛你在詰問證人王秀鏈的時候，不是有說貨款袋及薪水袋是放在送貨的籃子裡面…？）我不知道裡面是什麼東西（原審卷第102頁正反面）。嗣經追問後，當庭亦改稱：黃月香於105年7月11日上午10時許，有交付薪資袋給我，幾袋我不知道，我收下後放在放調味料的工作檯上，後來王俊權有將薪資袋拿去外面給我，我叫王俊權放在籃子內，後來我將貨物籃連同薪資袋交給王秀鏈，並告知王秀鏈云云（見原審卷第103-105頁）。
⒌於本院審理中辯稱：我想問黃月香她款項來源及從何處領款
，薪資袋有無經我簽收及親點金額（本院卷第95頁）。我在○○○○上完廁所後，我發現薪資袋已經不見了，最後是王俊權拿出來給我，但我車子已經開出去了，我就交代王俊權放在籃子就好了，中間有無被動過我不了解，我送到○○○○時，我有告訴王秀鏈薪資袋已經在那邊了（本院卷第96頁、第97頁、第99頁、第100頁）。
⒍觀諸被告上開辯解，關於有無拿到薪資袋及薪資內放置物品
乙節，於警詢稱：有拿到裝有薪資及貨款之薪資袋云云，於偵查則稱：有拿到薪資袋，沒有跟我告知裡面是什麼云云，於本院審理程序改稱：有拿到1個裝有貨款收據之紙袋，黃月香有跟我說裡面是貨款收據云云。關於如何將薪資袋交予王秀鏈乙節，於警詢未提及將薪資袋放在籃子內交付王秀鏈，嗣於偵查及原審始稱：將薪資袋放在籃子內交付王秀鏈云云。關於被告與王秀鏈之過節乙節，於警詢稱：王秀鏈對其態度及工作內容不滿云云，又於原審改稱：王秀鏈常向其抱怨老闆及老闆兒子準備食材不佳云云，所辯前後不一，又與卷內其他證據不符，實難遽信。
㈥至於被告於本院106年8月庭訊時聲請要調閱李威商行內的
監視器，證明其將薪資袋放在送貨籃內云云，然本院基於上開積極證據，認為被告侵占黃月香委託轉交的薪資及貨款，事證甚為明確，且被告於原審早曾當庭聽聞 李威陳 稱：事隔已久，公司的監視錄影帶已經沒有保存了，畫面經過一段時間就會被覆蓋掉（原審卷第28頁），被告明知於此，仍於本院為上開聲請，顯係避重就輕、轉移焦點之詞而已，因此基於刑事訴訟法第163-2條第1款（不能調查）、第3款（待證事實已臻明瞭無再調查之必要者）等規定，本院認並無調閱之必要，併此敘明。
㈦綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
四、按刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆所執行之事務，包括主要業務及其附隨之準備工作與輔助事務在內（最高法院89年台上字第8075號判例意旨參照）。本案被告係擔任○○○○的送貨司機，○○○○的送貨司機業務內容除了替商行送貨到各承包團膳的公司所在地外，另尚須負責幫老闆轉交發放給派駐各地的廚工薪資，及廚工代商行採買材料、餐飲的貨款，被告自105年3月開始任職起至案發時即曾多次執行此項工作，業據證人李威、黃月香、王俊權、王秀鏈、蘇碧雲到庭證述明確，因此幫忙老闆將薪資、貨款轉交給派駐在外的廚工，即係屬於被告擔任送貨司機的業務無訛。核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
五、撤銷原審判決之理由：原審審理後，認為被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑，並以被告業於偵查中與李威達成和解，而就被告上開犯罪所得不予宣告沒收，固非無見。惟查：被告雖於偵查中與李威成立調解，承諾願就上開犯罪所得賠償李威，然被告迄今均未履行，於本院更陳稱：伊事後覺得既然沒有侵占，為何要支付這筆款項，伊不能接受這個調解內容（本院卷第102頁），李威亦到庭陳稱：被告並沒有依照調解內容履行，迄今沒有收到任何款項（原審卷第107頁），則被告仍保有上開犯罪所得共計92600元，即應依刑法第38條之1第1項、第
3項規定諭知沒收及追徵價額。原審認為被告已與告訴人成立調解，已負有賠償義務，為免沒收、追徵有過苛之虞，而不予宣告沒收或追徵價額云云，適用法則乃有不當。而雖然新法規定「沒收」係屬於獨立的法律效果，然本案被告的罪、刑，與被告的犯罪所得數額、是否已經清償被害人等情節乃連帶相關，二者不可分，原審就「沒收」適用法則既然有誤，所為之「罪、刑」宣告即屬無可維持（最高法院46年台上字第914號判例類似意旨參照）。被告提起上訴，仍執上開情詞否認犯罪，雖無理由，然原審既有上開瑕疵，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。
六、爰審酌被告正值青壯，卻不思以正當方法獲取報酬，竟業務侵占同事薪資及公司應付的貨款，且本案事證明確，被告仍否認犯罪，未見改過反省之態度，乃有不該；另斟酌告訴人李威夫婦受損之金額、被告迄今尚未賠償分文，及被告自陳家庭經濟狀況勉持，與父母、1名國小四年級女兒同住之生活狀況，高職畢業之智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。未扣案之犯罪所得共計92600元，則應依刑法第38條之1第1項、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第336條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官林志峯到庭執行職務。
中華民國106年9月20日
刑事第五庭審判長法官黃國永
法官翁世容法官蔡川富以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蘇玟心中華民國106年9月20日附錄論罪科刑法條：
刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前2項之未遂犯罰之。