裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年聲再字第164號刑事裁定
裁判日期：民國96年10月30日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定96年度聲再字第164號再審聲請人即受判決人甲○○選任辯護人 張志隆 律師右列聲請人因妨害風化案件，對於本院93年度上訴字第1649號刑事確定判決聲請再審，本院裁定如左：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、再審聲請意旨略以：㈠依據本件卷內新發現之台中市警察局保安隊調閱抗告人甲○
○入出境資料時間點，可知甲○○之指認過程，依卷內資料有明顯矛盾，諸如：
⑴若謂被告甲○○之名字確係由 姚志壯 先行提供警方偵辦，然
依據證人 蔡明哲 與 江福鈿 之證述，姚志壯並不知道 吳海燕 經紀人名字而僅知道其綽號，而係經由口卡之提示才指認出被告甲○○，顯然證人蔡明哲、江福鈿之證述與證人 王天麟 、 王敏男 之證述完全不同，然若細究姚志壯與吳海燕於91年12月16日13時之筆錄製作人，姚志壯部分為證人蔡明哲製作，吳海燕部分為 吳啟欣 製作，均非證人王天麟、王敏男二人所為，則當以證人蔡明哲之證述較為可採；然若認為證人蔡明哲之證述較為可採者，則當日供姚志壯、吳海燕指認之被告甲○○之口卡又是依據何證據而調閱？⑵依據姚志壯於93年8月20日地院審理筆錄中：「‧‧‧在辦
公室旁邊的小房間有警員拿甲○○跟 呂慶忠 的口卡片給吳海燕指認，是否是吳海燕的經紀人，所以吳海燕這樣講，我就跟著這樣說‧‧‧。」、「我是根據吳海燕給我的資料指認的」、「吳海燕跟我說的資料就是一張口卡，口卡上面有名字沒有錯，但是名字我不確定」、「事先她有拜託我，但是是在作筆錄當天才指認的」、「是吳海燕拜託我要跟他一起作一份筆錄」；證人江福鈿於地院審理中曾證稱：「（問：姚志壯之前曾經多次到保安隊去？）是」且證人蔡明哲於地院之審理中亦證稱：「（問：當天指認之過程是否如姚志壯所言？）口卡片是先給吳海燕指認，之後再給姚志壯看，姚志壯指認後我再作筆錄」（93年8月20日審理筆錄），可概括描繪出事情輪廓，亦即本件應係姚志壯為幫助吳海燕返回大陸，而為虛偽指認，此從姚志壯與吳海燕之製作筆錄時間同為91年12月16日13時左右，可知姚志壯所述「是吳海燕拜託我要跟她一起做一份筆錄」此話應為真實；再依證人江福鈿之證述，可知姚志壯於製作筆錄前曾多次至保安隊製作吳海燕，則姚志壯所述「事先她有拜託我，但是是在作筆錄當天才指認的」亦為真實，且配合證人蔡明哲之證述與姚志壯於其91年12月16日13時筆錄中記載：「據大陸女子吳海燕於警訊筆錄中指稱擔任其經紀為甲○○」，亦可知姚志壯係後於吳海燕而指認被告甲○○，則姚志壯所述「‧‧‧在辦公室旁邊的小房間有警員拿甲○○與呂慶忠的口卡片給吳海燕指認，是否是吳海燕的經紀人，所以吳海燕這樣講，我就跟著這樣說‧‧‧。」、「我是根據吳海燕給我的資料指認的」應亦為真實，否則依一般經驗，若被告甲○○的名字姚志壯自行供出，警方應係先提供被告甲○○之口卡片供姚志壯確認，若姚志壯能確定該人無誤者，再提供給吳海燕辨認，怎可能在能說出被告甲○○年籍姓名之姚志壯未確認前，即急忙先提供予吳海燕指認，其間之偵查過程有違常情。
㈡卷內所存在之被告甲○○入出境資料調閱時間為民國91年12
月16日12時55分，可知警方早於姚志壯與吳海燕於91年12月16日13時左右至保安隊製作筆錄前，已知悉被告甲○○之存在，並已先調閱被告甲○○之入出境資料為筆錄之佐證，否則如何能在茫茫人海中精確的調閱被告甲○○之入出境資料，然若警方本掌握有其他有力資料得以確認被告甲○○即為吳海燕之經紀人者，證人王天麟與王敏男又怎會於審理過程中結證堅稱被告甲○○之名字係由姚志壯所提出？此一調閱入出境資料配合上開指認過程之矛盾，足以動搖原確定判決，具備新證據之「嶄新性」及「顯然性」。
㈢另，原審確定判決亦有認定犯罪事實與所採用證據顯然不符之情形。
㈣除前揭外，原確定判決內容有諸多，包括採信無證據能力之證據、剝奪被告詰問權、判決不備理由等違誤之處。
綜合上述，認符合刑事訴訟法第420條第1項第6款「發現確實之新證據」，聲請再審。
二、按所謂發見確實之新證據，係指就新證據之本身形式上觀察，毋須經調查程序，顯然可認為足以動搖原確定之判決者而言（最高法院40年度臺抗字第2號判例參照）。且刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院93年度臺抗字第98號裁定意旨參照）。
三、本院查：㈠卷內所存在之抗告人甲○○入出境資料調閱時間為民國91年
12月16日12時55分，為姚志壯與吳海燕分別製作第1次與第3次筆錄前一節，自其形式上觀察，尚未達足以動搖原有罪確定判決，而為抗告人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名判決之程度，不符合前揭所稱之新證據。
㈡聲請人所提出其他證據，於事實審法院判決前已經存在，並
經原確定判決所加以審酌，且已於原確定判決中敘述其理由甚詳，則本件並無聲請人再審意旨所稱有「確實之新證據」之情形。復以證據之取捨及事實之認定，均屬事實審法院自由判斷之職權，倘其採證認事並未違反證據法則，自不得任意指為違法。
㈢至聲請人所指判決認定事實與論據不符等違誤情形，無一符合前述法律規定得為聲請再審理由之要件。
揆諸上開說明，本件再審聲請人所為再審之聲請，不符合刑事訴訟法第420條之規定之事由，聲請人執前詞聲請再審，為無理由，自應駁回其再審之聲請。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項裁定如主文。中華民國96年10月30日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官江德千法官劉登俊上列正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後五日內向本院提出抗告書狀（須附繕本）。
書記官粘銘環中華民國96年10月31日