裁判字號：臺灣高等法院104年重上字第17號民事判決
裁判日期：民國104年11月24日
裁判案由：解除契約等
臺灣高等法院民事判決104年度重上字第17號上訴人 陳秀雄 訴訟代理人 陳宥宏
洪士傑 律師複代理人 倪子嵐 律師被上訴人智信房屋仲介有限公司法定代理人 石銘輝 被上訴人 謝碧霞
謝焽 展共同訴訟代理人 邱清銜 律師
游淑琄 律師上列當事人間請求解除契約等事件，上訴人對於中華民國103年9月18日臺灣桃園地方法院102年度重訴字第447號第一審判決提起部分上訴，並為訴之追加，本院於104年11月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用(含追加之訴部分)由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者；擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。查，本件上訴人在原審聲明請求：㈠被上訴人應連帶給付上訴人773萬9,102元(含買賣價金770萬元、過戶相關費用3萬9,102元)本息。㈡被上訴人智信房屋仲介有限公司(下稱智信公司)應返還上訴人15萬8,000元(含仲介費15萬4,000元、電器線路檢查維修費4,000元)本息等語。上訴本院後，除將上開聲明列為先位聲明(已捨棄第㈠㈡項聲明中之過戶相關費用3萬9,102元、電器線路檢查維修費4,000元等金額之請求)外，另追加備位聲明：㈠被上訴人謝碧霞、 謝焽展 (下稱謝碧霞、謝焽展)應連帶給付上訴人86萬3,500元本息；㈡智信公司應給付上訴人1萬7,270元本息等語及依民法第354條、第359條、第179條、第227條、第231條之規定為請求權依據(本院卷第49-52頁、第109-116頁、第132-133頁)。核其追加部分，與原起訴者均基於同一買賣契約、居間契約所衍生之爭執，基礎事實同一，相關證據及資料具有共通性，可於本院審理程序中加以利用，與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：伊於民國(下同)102年6月15日經由智信公司之仲介，與謝碧霞之代理人謝焽展簽訂不動產買賣契約書(下稱系爭買賣契約)，以770萬元向其買受所有坐落桃園市○○區○○段○○○○號土地，及其上門牌號碼桃園市○○區○○路0段000巷00弄00號房屋(下稱系爭房屋，與基地合稱系爭房地)。⑴詎交屋後，發現謝碧霞、謝焽展故意隱瞞系爭房屋有多處滲漏水、龜裂、水泥剝落、壁癌及牆壁不平整等瑕疵，致伊陷於錯誤而購買系爭房地，爰依民法第92條、第354條、第359條規定，以起訴狀繕本之送達作為撤銷及解除系爭買賣契約之意思表示，並依民法第259條、第179條規定，請求謝碧霞、謝焽展返還已受領之買賣價金及相關費用。⑵又謝碧霞、謝焽展明知系爭房屋有滲漏水之瑕疵，卻出具「標的物現況說明書」，以背於善良風俗之方法，向伊詐稱系爭房屋並無漏水，且1年內未修復滲漏水等語，而智信公司之承辦人即訴外人 林家慶 ，就系爭房屋之瑕疵未盡調查、報告之義務，違反民法第567條保護他人法律之調查義務，均致伊判斷錯誤而支付價金，被上訴人應依民法第184條、第185條、不動產經紀業管理條例第26條第2項之規定，負連帶賠償責任。⑶另伊與智信公司間訂有居間契約，智信公司於簽約前，未盡據實報告及調查之義務，伊得依民法第227條、第255條規定，以起訴狀繕本之送達為解除居間契約之意思表示，並依民法第259條規定，請求智信公司返還受領之仲介服務報酬相關費用。爰聲明請求：㈠被上訴人應連帶給付伊773萬元9,102元本息、㈡智信公司應給付伊15萬8,000元本利息。(原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，僅對聲明㈠㈡項中之770萬本息、15萬4,000元本息部分提起上訴，過戶相關費用3萬9,102元及電器線路檢查維修費4,000元等金額則未上訴，非本院審理範圍。另於本院則追加前述之備位聲明及請求權依據)。
並於本院上訴聲明：
(一)先位請求：⒈原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴及假執行之聲請均廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人770萬元，及
自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；智信公司應給付上訴人15萬4,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
⒊願供擔保，請准宣告假執行。
(二)備位請求：１謝碧霞、謝焽展應連帶給付上訴人86萬3,500元，及自起
訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；智信公司應給付上訴人1萬7,270元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：⑴謝碧霞、謝焽展與上訴人簽訂系爭買賣契約前，已將系爭房屋出租與他人使用，租賃期間，承租人 李松育 未曾反應有漏水或龜裂情形，故伊對房屋有無瑕疵並不知情，則謝碧霞、謝焽展於簽約時在「標的物現況說明書」中之「系爭房屋是否有滲漏水情形」、「是否曾在一年內修復滲漏水之情形」欄位，勾選「否」，並無虛偽不實致上訴人陷於錯誤締結契約之情形。⑵上訴人於簽約前，曾多次看屋，清楚知悉系爭房屋有壁癌、滲漏水等之瑕疵，始於系爭買賣契約第17條特別約定：「謝碧霞已補貼柒萬元正，不做滲漏水瑕疵擔保責任，雙方同意現況交屋，謝碧霞不予修繕」等語，謝碧霞自得免除系爭房屋有關物之瑕疵擔保責任，上訴人再請求謝碧霞負責，顯不符誠信原則。況上開滲漏水、龜裂等之瑕疵對房屋結構安全無影響，且得修復，上訴人據以解除契約，顯失公平。⑶謝碧霞、謝焽展於系爭房屋出售時，確實不知系爭房屋有滲漏水之情，且未為任何掩飾、施行詐術之行為，難謂該當民法第184條第1項後段所定以背於善良風俗之方法，加害於上訴人之情。而智信公司已多次委請林家慶查詢確認系爭房屋情況，並就客觀上有無重大漏水、一望即知之瑕疵向承租人確認，於 蘇莉 颱風過後陪同上訴人及其配偶前往系爭房屋查看有無漏水情形，顯已善盡調查能事，縱系爭房屋有上訴人所稱之瑕疵，亦非智信公司可立即查知，無故意違反保護他人法律致侵害上訴人權利情事，亦不構成不完全給付之情形，上訴人所求洵無理由。⑷上訴人於102年8月間即發現瑕疵，卻於104年3月4日始主張減少價金，已逾6個月之除斥期間等語，資為抗辯。
並於本院答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
三、兩造不爭執事項：
(一)上訴人於102年6月15日，經由智信公司員工林家慶仲介，以770萬元向謝碧霞購買其所有之系爭房地，有系爭買賣契約書在卷可查(原審卷第16-18頁)。謝碧霞之代理人謝焽展在標的現況說明書第9項、10項、23項：「建物現況是否有滲漏水情形」、「是否曾在最近1年內修復滲漏水」、「是否有龜裂傾斜之情形」欄位，均勾選「否」(原審卷第24頁、第161頁)。
(二)系爭買賣契約書第17條約定：「謝碧霞已補貼柒萬元正，不做滲漏水瑕疵擔保責任，雙方同意現況交屋，謝碧霞不予修繕」等語(原審卷第18頁)。
(三)系爭房地已於102年8月7日點交予上訴人，有房地產權點交及稅費分算表附卷可查(原審卷第22頁)。
(四)上訴人於102年6月7日與智信公司簽訂「買方給付服務費承諾書」，承諾於契約成立時，給付買賣總價款2%之服務報酬予智信公司；上訴人已於102年8月7日給付仲介費用15萬4,000元，有買方給付服務費承諾書、智信公司於102年8月7日簽發之統一發票在卷可證(原審卷第43頁、本院卷第78頁)。
(五)原法院經兩造之合意，將系爭房屋是否有漏水之爭議，送請台北市土木技師公會(下稱土木技師公會)鑑定，該公會已於103年5月13日鑑定完畢，有鑑定報告書可憑(外放)。
四、兩造爭點及本院論斷：上訴人主張，謝碧霞、謝焽展明知系爭房屋有滲漏水、龜裂、水泥剝落、壁癌及牆壁不平整等瑕疵，卻故意隱瞞此瑕疵，並在「標的物現況說明書」為不實之陳述，致伊陷於錯誤購買系爭房地；智信公司之承辦人林家慶未盡調查瑕疵之義務，違反保護他人之法律，致伊受有給付價金或報酬之損害， 爰先位 請求被上訴人連帶給付770萬元本息及請求智信公司返還受領之仲介服務費15萬4,000元本息。若伊解除契約不合法，則請求減少買賣價金，而備位請求謝碧霞、謝焽展連帶給付86萬3,500元本息、智信公司給付1萬7,270元等語，為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯。是以本件所應審究者為：㈠上訴人先位聲明依民法第354條、第359條、第259條、第92條、第179條、第184條、第185條之規定，請求謝碧霞、謝焽展(契約部分已撤回)、智信公司連帶給付770萬元本息，有無理由？㈡上訴人先位聲明依民法第227條、第255條、第259條之規定，請求智信公司返還仲介費15萬4,000元本息，有無理由？㈢上訴人備位聲明依民法第354條、第359條、第179條、第227條第1項、第231條第1項之規定，請求謝碧霞給付86萬3,500元本息，有無理由？㈣上訴人備位聲明依民法第179條、買方給付服務費承諾書之約定，請求智信公司給付1萬7,270元本息，有無理由？以下分述之：
(一)上訴人先位聲明依民法第354條、第359條、第259條、第92條、第179條、第184條、第185條之規定，請求謝碧霞、謝焽展(契約部分已撤回)、智信公司連帶給付770萬元本息，有無理由？
１、上訴人依第民法92條、第179條規定請求謝碧霞、謝焽展返還價金部分：
(1)按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，民法第92條第1項定有明文。惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任(最高法院44年台上字第75號判例參照)。上訴人主張，謝碧霞、謝焽展明知系爭房屋曾於100年8月16日修繕，有滲漏水及龜裂之瑕疵，卻施行詐術，在上開瑕疵處貼壁紙、設櫥櫃以為遮掩，並在「標的物現況說明書」勾選無漏水、無龜裂之選項，致伊誤為無瑕疵而買受，依民法第92條第1項撤銷其買受之意思表示，並依民法第179條請求返還價金等語，自應就被詐欺之事實負舉證責任。
(2)經查，上訴人固以100年8月16日之工程報價單、「標的物現況說明書」之選項(原審卷第74、161頁)，以證明謝碧霞、謝焽展知悉系爭房屋有滲漏水及龜裂之瑕疵而故意隱瞞等語。然謝碧霞於102年6月15日與上訴人簽訂系爭買賣契約時，已出租系爭房屋予訴外人李松育使用，有租賃期間自101年9月1日至102年8月31日止之租賃契約書在卷可參(原審卷第81-84頁)，證人李松育於原審證稱：其租用系爭房屋供全家人使用，謝碧霞、謝焽展未曾居住該處，租用期間，系爭房屋並未發生龜裂或漏水之情等語(原審卷第116頁)。李松育於簽約時，仍住於該處，並未發現有漏水、龜裂之情，則未住於該處之謝碧霞或謝焽展自無從知悉是否有漏水或龜裂之瑕疵。又謝碧霞雖於100年9月間對系爭房屋之外牆及2樓廁所進行防水整修工程，有工程報價單、電子郵件列印網頁暨施作照片在卷可參(原審卷第74-80頁)，惟距102年5月28日簽約時，已逾1年餘，而現況說明書係在說明房屋簽約之「現況」，謝碧霞於簽約時既未住該處，無從知悉房屋有無瑕疵，李松育亦未曾反應有瑕疵，則其在標的物現況說明書中之「建物現況是否有滲漏水情形」、「是否曾在最近1年內修復滲漏水」、「是否有龜裂傾斜之情形」等欄位，均勾選「否」，即難謂有虛偽不實之陳述。上訴人復主張，謝碧霞明知系爭房屋有瑕疵處，故貼壁紙及設櫥櫃以為遮掩云云。惟房屋貼壁紙乃常用之裝潢方法，上訴人並未舉證謝碧霞於出售時始在瑕疵處貼壁紙，自難以通常之裝潢方法認是為遮掩瑕疵所用。而證人李松育亦證稱，其在承租期間，並未更換衣櫃及床頭櫃等大型家具、亦無將衣櫃、床頭櫃搬開等語(原審卷第117頁)，足見謝碧霞、謝焽展於出售前，未將大型家具移動位置，難謂設置櫥櫃等傢具是為掩蓋瑕疵所用，從而上訴人主張謝碧霞、謝焽展刻意以壁紙、櫥櫃遮掩系爭房屋之瑕疵處云云，不可採信。
(3)基上，上訴人提出之證據，並無從證明謝碧霞、謝焽展施以詐術致其陷於錯誤而購買系爭房屋之事實，則其依民法第92條第1項前段之規定，撤銷購買系爭房屋之意思表示，即無理由，不應准許。又系爭買賣契約既未經撤銷，謝碧霞、謝焽展受領買賣價金有法律上原因，上訴人依民法第179條請求謝碧霞、謝焽展返還價金770萬元，亦屬無據。
２、上訴人依民法第354條、第359條、第259條規定請求謝碧霞返還價金部分：
(1)按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵；次按，買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第359條定有明文。所謂解除契約顯失公平，係指瑕疵對買受人所生之損害，與解除契約對出賣人所生之損害，有失平衡而言(最高法院97年度台上字第739號、93年度台上字第1825號判決參照)。
(2)經查，有關系爭房屋有無滲漏水及龜裂之情，經兩造合意送請土木技師公會鑑定結果，1至4樓有多處滲漏水及龜裂之瑕疵，瑕疵位置及照片如鑑定報告附件六所示，滲漏水情形係因外牆防水不良所致，房屋龜裂所在位置大多位於磚牆上及磚牆與頂板交接處，少數位於樑上，裂縫寬如大於0.3mm係屬結構裂縫，須進行補強，裂縫寬如小於0.3mm則須加強觀測該裂縫是否有擴大的情形，該裂縫發生的原因係因磚牆施工品質不良所致，磚牆與頂板或樓梯與牆之裂縫係因施工時未設置牆與頂板或牆與樓梯之連結鋼筋所致，另氯離子含量經檢測臥室樑、樓梯、客廳樑均未超過國家標準。其修復所需費用為22萬元、其他損失為53萬元，合計為75萬元等情，有土木技師公會103年5月13日函送之鑑定報告書及附件六之調查紀錄表及照片說明表、附件九交易價值之減損可參(見外放鑑定報告第6、29-60、67頁)。所稱「其他損失」指房屋修護及施工時之損失3萬元、及房屋空間因補強結構物減少之使用空間50萬元，亦有土木技師公會103年8月6日函附之計算表格可證(原審卷第215、216頁)。是以系爭房屋固有上列瑕疵，然非不可修補，修補費用加計交易價值之減損為75萬元，不及買賣價金770萬元之1/10，足見該瑕疵對上訴人所生之損害並非重大，若予解除契約，對謝碧霞顯失公平，則上訴人依民法第354條、第359條之規定解除系爭買賣契約，並依民法第259條之規定，請求謝碧霞返還買賣價金770萬元本息，即無理由，不予准許。
３、上訴人依民法第184條、第185條、不動產經紀管理條例第26條第2項規定請求被上訴人連帶返還價金部分：
(1)按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，民法第184條定有明文。查，上訴人主張謝碧霞、謝焽展明知系爭房屋有瑕疵，卻詐稱無瑕疵，已構成民法第184條第1項前段、後段之侵權行為云云。惟謝碧霞、謝焽展出賣系爭房屋，並不知悉系爭房屋有無瑕疵，其在標的物現況說明書之陳述並無不實，未施用詐術等情，已如前述，則上訴人主張謝碧霞、謝焽展侵害其權利或損害其利益，構成民法第184條第1項之侵權行為，即屬無據。
(2)次按居間人關於訂約事項，應就其所知，據實報告於各當事人；以居間為營業者，關於訂約事項，有調查之義務，民法第567條定有明文。再按經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任，不動產經紀業管理條例第26條第2項亦定有明文。經查，上訴人主張智信公司之仲介人員林家慶未盡調查、報告之義務，致未發現系爭房屋有滲漏水等瑕疵，已違反民法第567條屬違反保護他人之法律，構成民法第184條第2項之侵權行為，智信公司應與之依不動產經紀業管理條例第26條第2項負連帶賠償責任云云。惟查，證人林家慶於原審證稱：其曾向承租人李松育詢問，在1年之承租期間，有無遇到滲漏水，李松育回答沒有。除了詢問李松育，也親自前往系爭房屋以目測方式察看。102年7月中旬蘇力颱風過後，亦帶上訴人及其配偶前往系爭房屋察看等語(原審卷第138頁反面-第139頁反面)。核與證人李松育證稱：林家慶有帶買方去看屋，有碰過一次或二次，買方應該就是在庭之上訴人；林家慶有向其詢問系爭房屋有無漏水之情，其回答沒有等語相符(原審卷第116頁反面、第117頁反面)。而蘇力颱風係於102年7月11日20時30分發布陸上颱風警報，全臺出現強風豪雨，同年月13日23時30分解除陸上颱風警報等情，亦有中央氣象局103年5月1日中象參字第0000000000號 函可佐 (原審卷第147-148頁反面)，與林家慶所述時間相符，堪認林家慶已詢問李松育有無漏水瑕疵，並於颱風後帶上訴人前往確認，應認已盡調查、報告之義務。至於上訴人指述林家慶未移動家具以檢查有無龜裂、漏水一節，惟證人李松育前既證稱，其於承租期間未發生漏水及搬動傢具等語，林家慶因相信李松育所言，未搬動傢俱查看，已盡「通常」之檢查義務，上訴人前開指述，亦無足取。
(3)據上，謝碧霞、謝焽展未侵害上訴人之權利；林家慶已盡其調查、報告之義務，無違反保護他人之義務，使上訴人受有損害，無庸依不動產經紀業管理條例第26條第2項之規定與智信公司負連帶賠償責任，上訴人主張被上訴人應依民法第185條負連帶損害賠償責任，實屬無據。
(二)上訴人先位聲明依民法第227條、第255條、第259條之規定，請求智信公司返還仲介費15萬4,000元本息，有無理由？上訴人主張智信公司未盡其調查及報告之給付義務，構成民法第227條第1項之不完全給付，並依民法第255條解除與智信公司間之居間契約云云，惟林家慶已盡其調查及報告之義務，已如前述，智信公司自不構成不完全給付，上訴人依民法第255條解除與智信公司間的居間契約，並依民法第259條請求智信公司返還服務費用15萬4,000元本息，即屬無據，不應准許。
(三)上訴人備位聲明依民法第354條、第359條、第179條、第227條第1項、第231條第1項之規定，請求謝碧霞、謝焽展給付86萬3,500元本息，有無理由？
１、上訴人依民法第354條、第359條、第179條規定請求部分：
(1)上訴人主張，謝碧霞依系爭買賣契約第9條第5項之約定，已擔保系爭房屋無嚴重滲漏水龜裂情形，又於「標的物現況說明書」勾選系爭房屋並無滲漏水龜裂之情形，自應負物之瑕疵擔保責任。而台北市建築師公會及土木技師公會均鑑定系爭房屋確有漏水及龜裂等瑕疵，致房屋價值有減少，爰依民法第359條之規定請求減少價金86萬3,500元，並依民法第179條請求返還該價金等語，被上訴人則以，上訴人於102年8月間即發現系爭房屋有滲漏水情形，卻於104年3月4日始以書狀請求減少價金，已逾民法第365條之6個月除斥時間等語置辯。
(2)按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人；買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第356條規定為通知後6個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅。前項關於6個月期間之規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之，民法第356條第1項、第365條定有明文。
(3)經查，上訴人於102年8月7日受領系爭房屋後(見不爭執事項㈢)，即發現系爭房屋之2樓、4樓等處有漏水情形，並拍照存證，除依民法第356條規定通知智信公司外，另於102年9月4日以台北民生(87)5060號存證信函通知謝碧霞上開瑕疵，並主張依民法第359條解除系爭買賣契約等情，有上開5060號存證信函在卷可稽(本院卷第134-135頁)。嗣上訴人與智信公司於102年10月3日在桃園縣政府消保官處協商，智信公司與謝碧霞聯絡後，謝碧霞願補償上訴人修補費用55,000元，不同意解約退款，因上訴人仍堅持解除契約，致協商不成立，亦有該協商紀錄書附卷可查(本院卷第136頁)。上訴人即於102年11月1日起訴，主張解除契約，請求被上訴人返還買賣價金770萬元，仍有民事起訴狀可憑(原審卷第3頁)。訴訟中原審委請土木技師公會鑑定，上訴人之訴訟代理人於103年5月20日收受該公會之鑑定報告書，於103年7月3日之言詞辯論程序仍主張解除契約，有送達回證及言詞辯論筆錄可據(原審卷第172、201頁)，直至104年3月4日，始在本院備位主張減少價金，有民事追加訴之聲明暨準備狀可參(本院卷第49頁)。則上訴人於103年5月20日收受該公會之鑑定報告書時，已明確知悉系爭房屋有漏水、龜裂之瑕疵及修補費用、減少之價額，仍於103年7月3日之辯論期日以訴之聲明通知被上訴人解除契約，未曾主張減少價金，堪可認定，則縱從103年7月3日起算通知始期至104年3月4日主張減少價金時，亦逾6個月之除斥期間，則被上訴人辯稱，上訴人之價金減少請求權，已於通知瑕疵後6個月間不行使而消滅，應可採信。上訴人雖主張，謝碧霞故意不告知瑕疵，不適用6個月期間之規定云云。惟謝碧霞、謝焽展於出售系爭房屋時，並不知系爭房屋有漏水及龜裂等瑕疵，已如前述，自難謂謝碧霞有故意不告知瑕疵之情，其主張不適用6個月期間之規定云云，洵非可採。
(4)基上，系爭房屋雖經鑑定有漏水及龜裂等瑕疵，惟上訴人並未於通知謝碧霞該瑕疵後6月內行使價金減少請求權，其減少價金請求權，因除斥期間之經過而消滅，則其依第354條、第359條、第179條之規定，請求謝碧霞、謝焽展返還減少之價金86萬3,500元本息，尚無理由，不應准許。
２、上訴人依民法第227條第1項、第231條第1項之規定請求部分：
(1)上訴人主張，謝碧霞曾於100年8月16日對系爭房屋之滲漏水及龜裂瑕疵進行修補，卻於出售時隱瞞上開瑕疵，亦未對該屋屋做全面之維護或檢修，反於「標的物現況說明書」記載無漏水、龜裂之情，要難無可歸責之處。而系爭房屋確有瑕疵，謝碧霞交付有瑕疵之房屋，未符合債之本旨，構成不完全給付，應負債務不履行損害賠償之責等語。被上訴人則以，本件無可歸責於謝碧霞、謝焽展之事由，無民法第227條第1項規定之適用等語置辯。
(2)按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。民法第227條第1項、第231條第1項定有明文。次按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約「成立後」發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任(最高法院103年度台上字第196號判決參照)。是以，上訴人主張系爭房屋有瑕疵，謝碧霞、謝焽展應負不完全給付之債務不履行責任，需符合該瑕疵係於契約「成立後」發生，且可歸責於謝碧霞、謝焽展之事由等2要件。
(3)經查，上訴人已自承依台北市建築公會鑑定報告，認系爭房屋之瑕疵已累積數年之久，應是簽約之前即已發生等語(本院卷第102頁反面)，並提出該鑑定報告第8頁為證(本院卷第57頁反面)，則該瑕疵自非於契約「成立後」發生，已不符合前開第1要件。次查，惟謝碧霞、謝焽展於出售系爭房屋時，並不知系爭房屋有漏水及龜裂等瑕疵，自無隱瞞上開瑕疵之情，亦如前述，難謂可歸責於謝碧霞、謝焽展之事由。至上訴人主張，謝碧霞、謝焽展未於出售前對系爭房屋為全面之維護或檢修，有可歸責之原因云云。惟謝碧霞、謝焽展出售系爭房屋時，尚出租予他人使用，而房客並未反應有漏水、龜裂之情，均如前述，實難強求其在房客使用中做全面之維護或檢修，上訴人主張可歸責於謝碧霞、謝焽展，亦非可採。
(4)綜上，本件並未符合不完全給付之要件，上訴人依民法第227條第1項、第231條第1項之規定，請求謝碧霞、謝焽展給付86萬3,500元本息，非有理由，不應准許。
(四)上訴人備位聲明依民法第179條、買方給付服務費承諾書之約定，請求智信公司給付1萬7,270元本息，有無理由？依買方給付服務費承諾書之約定，上訴人應按買賣總價之2%給付服務報酬，而上訴人請求謝碧霞、謝焽展減少買價金既無理由，買賣總價並未變更，則其請求智信公司返還部分服務報酬1萬7,270元本息，自無理由，不應准許。
五、綜上所述，上訴人依詐欺、物的瑕疵擔保責任解除契約、侵權行為之法律關係，請求被上訴人應連帶給付買賣價金770萬元；請求智信公司返還服務費用15萬4,000元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人追加備位聲明及請求權依據部分，亦為無理由，併予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國104年11月24日
民事第十庭
審判長法官黃嘉烈
法官高明德法官林鳳珠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年11月24日
書記官楊秋鈴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。