裁判字號：臺灣桃園地方法院96年訴字第896號刑事判決
裁判日期：民國97年04月18日
裁判案由：違反自來水法
臺灣桃園地方法院刑事判決96年度訴字第896號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人張建鳴律師選任辯護人 劉衡慶 律師上列被告因違反商業會計法等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第13056號），被告為有罪之陳述，檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院判決如下：
主文乙○○共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑叁月又拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日。
事實及理由
一、乙○○明知營業人應依銷售、購入貨物之實際情況，據實填製會計憑證，竟於民國91年7月28日，委由不知情之甲○○（另經檢察官為不起訴處分）出面向楊秀英承租其夫賴國安所有位於桃園縣桃園市○○路○○○號之房屋，再委由不知情之丙○○（另經檢察官為不起訴處分）於該址申請設立建忠菸酒商行後，乙○○與姓名年籍不詳之成年男子1名，明知建忠菸酒商行實際並無銷貨之事實，仍共同基於明知為不實事項而填製不實會計憑證及幫助納稅義務人以不正當方法逃漏營業稅捐之概括犯意，自91年9月間起至91年12月間止，連續以建忠菸酒商行之名義，填製以附表所示之各公司為買受人，且銷售品名、數量及金額均不實之統一發票，而虛開如附表所示銷售額合計新臺幣（下同）470,870,774元之統一發票共141張，分別交付予如附表所示之公司，供該等公司作為進項憑證供抵銷項稅額之用，再由該等公司持向稅捐機關申報扣抵營業稅款，而藉此逃漏稅捐，足以生損害於稅捐機關對於營利事業所得稅稽徵之正確性。案經法務部調查局桃園縣調查站移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
二、證據：㈠被告乙○○於本院審理時之自白。
㈡證人甲○○、丙○○於偵查時及本院審理時之證述。
㈢房屋租賃契約書影本、建忠菸酒商行稅籍申請資料、營利事
業統一發證設立變更登記申請書各1份、建忠菸酒商行出具之統一發票影本。
㈣專案申請調檔統一發票查核清單、財政部臺灣省北區國稅局桃園縣分局92年1月29日、92年5月5日函文各1份。
三、本件經檢察官與被告乙○○於審判外達成協商之合意，且被告已認罪，其合意內容為：被告乙○○願受科刑範圍為有期徒刑7月（以上刑度尚未適用中華民國九十六年罪犯減刑條例規定予以減刑，請法院依法適用）。經查，上開協商合意並無刑事訴訟法第455條之4第1項所列情形之一，且檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院爰不經言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決。又被告行為時係在96年4月24日以前，所犯之罪合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定之減刑條件，減其刑二分之一，並依同條例第9條，修正前刑法第41條第1項前段規定諭知易科罰金之折算標準。
四、附記事項：查被告行為後，刑法於94年1月7日修正通過，於同年2月
2日公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後之刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第
2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑庭會議決議意旨可資參照）。茲就本件適用刑法法條新舊法比較之情形分論如下：
㈠被告行為後，商業會計法業於95年5月24日修正，其中第71
條第1款關於商業負責人填製不實會計憑證之處罰規定，法定刑由「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金」，修正為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金」，經比較修正前後商業會計法第71條第1款規定之結果，以適用行為時即修正前商業會計法之規定，對被告較為有利。
㈡刑法第28條有關共犯之規定，修法前係規定：「二人以上共
同實施犯罪之行為者，皆為正犯」；而新法修正施行後，則將「實施」改為「實行」，而成為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。其修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，而本件被告，既有犯意聯絡及行為分擔，即屬實行犯罪行為之正犯，不論依修正前、後之規定，皆屬共同正犯，，故修正後之規定並無較有利於被告。
㈢刑法第56條連續犯之規定業經刪除，是於新法修正施行後，
被告之數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
㈣刑法第55條關於牽連犯之規定業經刪除，則被告所犯各罪間
，應予分論併罰。比較新舊法結果，以被告行為時之法律即修正前刑法第55條牽連犯之規定，較有利於被告。
㈤關於罰金刑部分，被告行為時之刑法第33條第5款原規定為
「主刑之種類如左：五、罰金：1元以上。」，嗣後刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」，是依修正後之法律，所得科處之罰金刑最低為新臺幣1,000元，然依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例（現已刪除）第1條前段規定得提高之倍數為2倍至10倍及刑法第33條第5款規定之罰金最低額1元計算，該罪之罰金刑最低額為銀元1元，換算為新臺幣最低額僅為新臺幣3元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時關於科處罰金刑之法律較有利於被告。
㈥綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議
及修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」原則，以修正前刑法較有利於被告，應一體適用修正前刑法之規定。
㈦刑法第41條關於易科罰金之規定，亦有修正，罰金罰鍰提高
標準條例第2條前段，亦已刪除，易科罰金折算標準，依刪除前之罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則易科罰金折算標準，應以銀元
300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日，95年7月1日施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受
6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，易科罰金。」經比較新舊法，新修正之刑法第41條第1項對被告較為不利，依新修正之刑法第2條第1項規定，應適用被告行為時之刑法第41條第1項前段規定，定易科罰金折算之標準，對被告較為有利。
五、處罰條文：修正前商業會計法第71條第1款，稅捐稽徵法第43條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第30條第1項，修正前刑法第28條、第55條、第56條、第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條。
六、協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2款被告協商之意思非出於自由意志者；第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者；第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，不得上訴。
七、如有前項得上訴之情形者，得自收受判決送達之日起10日內，向本院提出上訴書狀（應附繕本），上訴於第二審法院。
本案經檢察官柯博齡到庭執行職務。
中華民國97年4月18日
刑事第五庭審判長法官潘政宏
法官吳勇毅法官陳月雯以上正本證明與原本無異。
書記官王峻宏中華民國97年4月21日附錄本案論罪科刑依據之法條：
稅捐稽徵法第43條（教唆或幫助逃漏稅捐等之處罰）教唆或幫助犯第四十一條或第四十二條之罪者，處三年以下有期徒刑、拘役或科新台幣六萬元以下罰金。
稅務人員、執行業務之律師、會計師或其他合法代理人犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
稅務稽徵人員違反第三十三條規定者，除觸犯刑法者移送法辦外，處一萬元以上五萬元以下罰鍰。
商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。
二、故意使應保存之會計憑證、帳簿報表滅失毀損者。
三、意圖不法之利益而偽造、變造會計憑證、帳簿報表內容或撕毀其頁數者。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果者。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果者。
附表：
┌──┬───────────┬───┬─────────┐│編號│被告虛開不實發票之公司│張數│發票金額│├──┼───────────┼───┼─────────┤│1│德法國際有限公司│45張│1億3,570萬4,075元│├──┼───────────┼───┼─────────┤│2│定遠顧問有限公司│47張│2億27萬7,229元│├──┼───────────┼───┼─────────┤│3│明洋興業有限公司│20張│4,205萬4,640元│├──┼───────────┼───┼─────────┤│4│祐詰國際有限公司│20張│4,489萬9,780元│├──┼───────────┼───┼─────────┤│5│双力實業有限公司│8張│1,493萬3,050元│├──┼───────────┼───┼─────────┤│6│士杰企業行│1張│3,300萬2,000元│├──┼───────────┼───┼─────────┤│合計││141張│4億7,087萬774元│└──┴───────────┴───┴─────────┘