裁判字號：臺灣高雄地方法院107年訴字第1390號民事判決
裁判日期：民國108年01月29日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣高雄地方法院民事判決107年度訴字第1390號原告 蔡素花 訴訟代理人 謝賢銓 被告台灣傑偉世股份有限公司法定代理人 小林信彥 （清算人）上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院民國108年1月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將原告所有如附表所示不動產，於民國八十三年二月四日所設定擔保債權總金額本金最高限額新臺幣貳佰萬元之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按清算人之職務包括了結現務，而法人至清算終結止，在清算之必要範圍內，視為存續，公司法第84條第1項第1款；民法第40條第1項第1款、第2項分別定有明文。又公司清算完結，經向法院聲報准予備查，在性質上屬於非訟事件，該備查之處分，並無實質上之確定力，故清算中之公司，其人格之存續，仍須以合法完成清算為前提，亦即清算人之職務在實質上尚未終了而先向法院聲報清算程序終結，縱經法院准予備查，亦應認為清算程序尚未終結，依前揭說明，清算人仍有代表公司，在清算範圍內，為訴訟上及訴訟外一切行為之權（最高法院92年度台抗字第621號裁定意旨參照）。經查，被告已於民國103年10月7日解散，並選任小林信彥為清算人進行清算程序，嗣陳報清算完結並經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）准予備查等情，有公司登記資料、士林地院103年度司司字第281號、105年度司司字第73號影卷存卷可憑，惟本件原告主張被告負有塗銷附表所示不動產於83年2月4日所設定擔保債權總金額本金最高限額新臺幣（下同）2,000,000元抵押權（下稱系爭抵押權）登記之義務，足見被告之清算人小林信彥尚未就清算程序中所應為之清算事務，實質全部辦理完竣，則被告法人格在此範圍內自仍存續，且應以其清算人小林信彥代表被告進行本件訴訟，先予敘明。
二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情事，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：兩造間前因借貸之債權債務關係，由原告於83年2月4日以名下如附表所示不動產為被告設定系爭抵押權，嗣原告已於88年1月26日就所借貸之2,000,000元本息全數清償完畢，並取得被告出具之債務清償證明書，系爭抵押權自應予塗銷，惟原告斯時不諳法律規定，致未向地政機關辦理塗銷系爭抵押權登記，其後被告於103年間解散並呈報清算完結，經士林地院於105年3月8日准予備查，因其法人格業已消滅，無法再行配合原告辦理塗銷登記，故延宕至今。查系爭抵押權所擔保之被告債權既已因清償而消滅，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權即失所附麗而隨之消滅，爰請求被告塗銷系爭抵押權登記等語。並聲明：如主文第1項所示。
二、被告未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、得心證之理由：
（一）原告主張之前揭事實，業據其提出他項權利證明書、債務清償證明書、經濟部商業司公司資料查詢、被告公司變更登記表等件為證（本院卷第4至5、7、38至40頁），並經本院依職權調閱附表所示不動產第一類謄本及異動索引、士林地院103年度司司字第281號、105年度司司字第73號卷宗查核無訛，有該等資料及影卷附卷可稽（本院卷第18至23頁，影卷外放），核與其所述相符，而被告經合法通知，迄未到場爭執，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述，以供本院審酌，本院依調查證據之結果及斟酌全辯論意旨，堪認原告之主張為真實。
（二）按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之原債權，未約定確定之期日者，抵押人或抵押權人得隨時請求確定其所擔保之原債權。前項情形，除抵押人與抵押權人另有約定外，自請求之日起，經15日為其確定期日，民法第881條之1第1項、第881條之5分別定有明文。次按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第754條第1項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任（最高法院66年台上字第1097號判例意旨參照）。查，系爭抵押權存續期間為不定期限等情，有上開他項權利證明書、第一類謄本在卷可佐。而依原告提出之上開債務清償證明書，其上載有被告表示原告借款已全部清償，系爭抵押權應請全部塗銷之情，參以當時被告並交付原告被告公司之印鑑證明書供原告辦理塗銷系爭抵押權登記，有原告提出之該印鑑證明書附卷可證（本院卷第6頁），是兩造已於88年1月26日合意終止系爭抵押權設定契約，應堪認定。準此，應認系爭抵押權所供擔保之債權於被告出具上開債務清償證明書前已告確定，原告就終止契約後所發生之債務，不負擔保責任，僅對於終止系爭抵押權契約前已存在之債務負擔保責任。
（三）次按一般抵押權之成立，固以債權已存在為前提，債權若不存在，一般抵押權亦不成立，抵押權為債權之存在而成立，此為一般抵押權發生上（成立上）之從屬性。惟系爭抵押權為最高限額抵押權，於設定最高限額抵押權時，所擔保之債權是否存在，在所不問，此即係最高限額抵押權發生上（成立上）從屬性之緩和，是於最高限額抵押權設立登記之初，並不以所擔保債權實際存在為前提，且按「消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告欲主張原告確為股東，應由被告自負立證責任，如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證。」（最高法院19年上字第385號判例意旨參照），亦即主張積極事實者，應就其事實負舉證責任，主張消極事實者，就其事實不負舉證責任，準此而言，最高限額抵押權人若欲主張實行抵押權，依民事訴訟法第277條前段「當事人主張於己有利之事實者，就其事實有舉證之責任」之規定及上開判例意旨之所示，自應由其就確有此抵押權所擔保債權存在之事實負舉證之責。經查，系爭抵押權係屬最高限額抵押權，而兩造間之系爭抵押權契約並已終止，系爭抵押權所供擔保之債權已告確定等情，既如前述，依上開說明，苟系爭抵押權所擔保之債權確屬存在，自應由被告舉證以實其說，然被告迄至本院言詞辯論終結時，均未就系爭抵押權所擔保之債權確屬存在乙節，舉證以實其說，堪認原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在乙節，洵屬有據。
（四）再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。
又最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記；抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院83年台上字第1055號判例意旨、84年度台上字第167號判決參照）。承前所述，系爭抵押權雖未定有存續期限，惟兩造既已合意終止系爭抵押權契約，系爭抵押權所擔保之債權，已可確定不再向後發生，且兩造間於系爭抵押權存續期間發生之擔保債權債務關係，既經原告清償完畢，依上開抵押權從屬性之說明，應認系爭抵押權應已消滅；而系爭抵押權之存在，對於原告就附表所示不動產所有權之完整性及價值，顯然有所妨害，則原告依民法第767條第1項規定，自得請求被告塗銷系爭抵押權登記。
四、綜上所述，被告未就系爭抵押權所擔保之債權確實存在乙節，舉證以實其說，而被告對原告已無任何抵押債權存在，業已詳述如上，從而，原告依據物上請求權之法律關係，訴請被告公司塗銷系爭抵押權，洵屬正當，應予准許。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國108年1月29日
民事第三庭法官楊儭華如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
以上正本係照原本作成。
中華民國108年1月29日
書記官陳玉娥附表：
┌──────────────────────────────────────────┐│土地：│├─┬────────────────┬─┬──────┬──────────────┤│編│土地坐落│地│面積│││├───┬──┬────┬────┤├──────┤權利範圍││號│市○區○段│地號│目│平方公尺││├─┼───┼──┼────┼────┼─┼──────┼──────────────┤│１│高雄│三民│○○段│0││1,035.28│43分之1│├─┴───┴──┴────┴────┴─┴──────┴──────────────┤│建物︰│├─┬───┬────────┬────────┬─────────────┬────┤│編│建│基地坐落│主要建築材料及│建物面積（平方公尺）││││├────────┤房屋層數││權利範圍││號│號│建物門牌││││├─┼───┼────────┼────────┼─────────────┼────┤│１│0000│同上地號土地│鋼筋混凝土造第五│總面積：60.97│1分之1│││├────────┤層建物│層次面積：60.97│││││高雄市三民區○○│││││││路○巷0號0樓│││││││││││└─┴───┴────────┴────────┴─────────────┴────┘