裁判字號：臺灣臺南地方法院102年訴字第1278號刑事判決
裁判日期：民國103年04月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣臺南地方法院刑事判決102年度訴字第1278號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告黃一誠選任辯護人蘇文奕律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第12166號），本院判決如下：
主文黃一誠犯如附表所示各罪，均累犯，各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑捌年捌月。未扣案販賣毒品所得合計新臺幣壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、黃一誠前於民國93年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以93年度訴字第610號判決判處有期徒刑10月、4月，應執行有期徒刑1年確定；再於94年間因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第53號判決判處有期徒刑11月、5月，應執行有期徒刑1年2月確定；又曾因販賣毒品案件，經臺灣高等法院臺南分院以92年度重上更㈡字第531號判決判處有期徒刑7年2月確定；上開數案件經裁定合併定應執行刑及減刑並接續執行後，於99年9月9日縮短刑期假釋出監，並於101年7月12日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所明定之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣及轉讓之，亦明知甲基安非他命係經行政院衛生署公告禁止使用，而為藥事法所規範之禁藥，不得非法轉讓之，竟均以門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，與 吳順成 、 黃庭偉 、 吳全勝 、 鄭建宏 、 林盛源 聯絡後，即：㈠基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後於如附表編號1、2所示時地，無償轉讓甲基安非他命各1小包（各約0.2公克）與吳順成；㈡復基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，先後於如附表編號3至6所示時地，販賣海洛因與黃庭偉、吳全勝（各次交易數量除附表編號3為5小包外，其餘均為1小包、各次交易價格詳見附表編號3至6所示）；㈢又基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，先後於如附表編號7至9所示時地，販賣甲基安非他命與鄭建宏、林盛源（各次交易數量均為1小包、各次交易價格詳見附表編號7至9所示）。
二、案經彰化縣警察局鹿港分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），固屬傳聞證據，但檢察官及被告、辯護人於本院準備程序及審判期日中，均表示無意見，且當事人、辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力，合先敘明。
(二)本件認定事實所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告、辯護人均未主張排除前開書證、物證之證據能力，且迄本件言詞辯論終結前均未表示異議，本院經審酌前開書證、物證並非公務員違背法定程序所取得，且均經本院於審理程序中依法提示、調查，故上揭書證、物證均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上開犯罪事實，業據被告黃一誠迭於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱，核與證人吳順成於警詢時之供述、證人黃庭偉、吳全勝、鄭建宏、林盛源於警詢、偵訊時所為證述大致相符，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表4份、毒品交易地點指認照片1份、通訊監察譯文5份在卷可稽，足認被告前揭自白與事實相符而可採。
(二)本判決就如附表所示犯罪地點、毒品種類、價格之認定，部分與起訴書不同，茲一一說明理由如下：
1、如本判決附表編號1部分（即起訴書附表編號1）：起訴書記載犯罪地點為「臺南市○區○○路○段00號統一超商『內』」，惟依證人吳順成於警詢時之供述，應為「臺南市○區○○路○段00號統一超商『前』」（警卷第17頁）。
2、如本判決附表編號2部分（即起訴書附表編號2）：起訴書記載犯罪地點為「臺南市○區○○路○段00號統一超商內」，惟依證人吳順成於警詢時之供述，應為「臺南市○○路○段樂兒屋嬰幼兒用品店」（警卷第18頁背面），此節亦經本院向被告確認無誤（本院卷第47頁）。
3、如本判決附表編號3部分（即起訴書附表編號3）：起訴書認定本次交易數量、價格為被告販賣海洛因1小包與證人黃庭偉，價格為新臺幣（下同）1,000元。而證人黃庭偉於102年5月16日警詢時供稱該次交易數量、價格為向被告購買海洛因5小包共2,000元等語（警卷第30頁，筆錄誤載犯罪時間為10月9日9時50分），同年10月22日偵訊時則供稱：係向被告購買海洛因1小包，價格為1,000元云云（偵卷第52頁）；被告於102年7月30日警詢時則供稱：該次交易數量、價格為海洛因5小包共2,000元等語（警卷第7頁），於本院準備程序時則供稱：忘記該次交易價格、數量等語（本院卷第47頁背面）。本院審酌被告與證人黃庭偉於警詢時供述之交易價格、數量相符，證人黃庭偉嗣後於偵訊時所供稱交易價格、數量與警詢時所述不同，應係時間久遠、記憶模糊所致，自應以其及被告於距離案發時間較近、記憶較清晰且互核相符之警詢供述內容較為可採，即本次交易數量、價格應為海洛因5小包共2,000元。
4、如本判決附表編號4至6部分（即起訴書附表編號6至8）：起訴書認定此三次交易價格各為1,500元至2,500元。證人吳全勝於警詢時供稱每次向被告購買1,500元至2,500元不等之海洛因等語（警卷第44頁背面），於偵訊時則供稱：每次向被告購買1,000元或2,000元之海洛因等語（偵卷第51頁背面）。被告則供稱對歷次交易金額均已忘記等語（警卷第13至14頁）。此部分犯罪事實無法確定，依有疑唯利被告原則，認定此三次交易價格各為1,000元，此部分亦經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序均表示不爭執（本院卷第49頁）。
5、如本判決附表編號9部分（即起訴書附表編號9）：起訴書依證人林盛源於警詢時之供述（警卷第50頁背面）認定該次交易地點為「臺南市永康區金湯匙電動玩具店旁」，惟證人林盛源嗣於偵訊時改稱：係在「臺南市○○○路麗都飯店房間內」等語（偵卷第52頁背面），此節亦經被告於本院審理時確認無誤（本院卷第71頁），爰認定該次交易地點為「臺南市○○○路麗都飯店房間內」。又起訴書依證人林盛源於警詢時之供述（警卷第50頁背面）認定該次交易價格為3,000元，惟證人林盛源嗣於偵訊時改稱：向被告購買海洛因1,000元到2,000元等語（偵卷第52頁背面），此部分事實無法確認，自應為有利被告之認定，即該次交易價格為1,000元，此部分亦經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序均表示不爭執（本院卷第49頁）。
6、如本判決附表編號1至2、7至9部分（即起訴書附表編號1至
2、4至5、9），起訴書依被告及證人吳順成、鄭建宏、林盛源之供述，認定交易之毒品種類為安非他命，惟查安非他命與甲基安非他命實非同種毒品，然一般人多未能區辨而逕泛稱為安非他命，本案被告、證人於歷次警詢、偵訊及本院審理時，固均供稱所交易毒品為「安非他命」云云，然國內安非他命取得不易，施用情形罕見，市面上流通者大多為甲基安非他命，此為本院職務上已知事項，且經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序均表示不爭執（本院卷第47、48頁、第49頁背面），爰認定本判決附表編號1至2、7至9部分各該次交易毒品種類均為甲基安非他命。
(三)被告於本院審理程序供稱：每次販賣毒品，均自其中賺取交易價格兩成之利潤等語（本院卷第72頁背面），其就如本判決附表編號3至9部分各次販賣第一、二級毒品犯行，自均有營利之意圖甚明。
(四)綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)按甲基安非他命係第二級毒品，不得持有、轉讓，同時為藥事法第22條第1項第1款規定公告列管之禁藥，亦不得轉讓。
明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦定有處罰明文。故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。查毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。而93年4月21日修正之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，刑度較毒品危害防制條例第8條第2項為重。故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達一定之數量（行政院98年11月20日訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第l項第2款規定為轉讓第二級毒品達淨重10公克以上），或轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形外，藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院102年度台上字第1308號判決意旨參照）。本件被告先後2次轉讓禁藥兼第二級毒品甲基安非他命與吳順成，重量各約0.2公克，且吳順成為00年0月生（見警卷第16頁吳順成警詢筆錄年籍欄記載），其自被告處受讓甲基安非他命時顯非未成年人，不符毒品危害防制條例第8條第6項、第9條加重其刑之規定，揆諸前揭最高法院判決意旨，本件應優先適用藥事法之規定加以論處。是核被告如附表編號1、2所示2次轉讓甲基安非他命所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；其各次轉讓甲基安非他命前之持有行為與之後的轉讓行為，為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號判決意旨參照）。
(二)核被告如附表編號3至6所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；又核被告如附表編號7至9所為，則均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。所犯如附表編號3至9之販賣第一、二級毒品罪，及前揭如附表編號1、2所示轉讓禁藥罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。
(三)被告黃一誠有如犯罪事實欄所示之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上各罪，均為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑依法不得加重外，均應加重其刑。
(四)被告於本案偵查及審判程序中均自白其如附表編號3至9所示販賣第一、二級毒品罪行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。另按科刑判決所適用之法律，無論係對主刑、從刑或刑之加重、減輕、免除等事項，除法律別有規定外，均應本統一性及整體性之原則而為適用，不容與主刑所適用之法律任意割裂，適用其他法律；是被告雖於偵查及審判中均自白如附表編號1、2所示2次轉讓第二級毒品兼禁藥甲安非他命之犯行，然其所為既已依藥事法第83條第1項之規定論處罪刑，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地，併說明之。
(五)按犯毒品危害條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。此所謂之「查獲」，不以經起訴或判刑為必要，僅須係出於被告或犯罪嫌疑人所提供之相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此確實查獲與自己犯罪相關之其他正犯或共犯其人及其犯罪事證者即足。本件被告於偵查中供出其毒品來源 葉金生 ，因而查獲葉金生販賣第二級毒品甲基安非他命案件，刻由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以103年度偵字第349號分案偵辦中，有該署103年2月24日 南檢玲 於103偵349字第09848號函在卷可稽（本院卷第66頁）。爰就被告如附表編號7至9所示販賣第二級毒品罪行部分減輕其刑，並就法定本刑無期徒刑部分，與前揭依毒品危害防制條例17條第2項規定減輕其刑部分依法遞減之；就法定本刑有期徒刑、罰金部分，與前揭依刑法第47條第1項規定加重部分、依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕部分依法先加後遞減之。
(六)按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。次按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，此有最高法院95年台上字第788號判決意旨可資參照。本案被告黃一誠本件販賣第一級毒品之次數僅有4次、對象僅有2人、販賣所得合計僅5,000元，其犯罪情節顯與社會通念之大量走私進口或長期販賣毒品所謂「大盤」或「中盤」之毒梟有間，相較毒品危害防制條例販賣第一級毒品罪之法定刑最輕本刑為無期徒刑，減輕其刑後之最低度刑仍達有期徒刑15年，情輕法重，尚值憫恕，爰依刑法第59條規定，酌減其刑，並就法定本刑死刑、無期徒刑部分，與前揭依毒品危害防制條例17條第2項規定減輕其刑部分依法遞減之；就法定本刑罰金部分，與前揭依刑法第47條第1項規定加重部分、依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕部分依法先加後遞減之。
(七)爰審酌被告不思以正途牟利營生，竟為賺取不法利益，鋌而走險，無視國家杜絕毒品犯罪之嚴令峻刑，猶從事販毒行為，又販賣毒品及無償轉讓禁藥予他人，咸已肇生他人施用毒品與禁藥之惡源，足以戕害他人之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏之危害極高，衡其各次販賣第
一、二級毒品及轉讓禁藥之犯罪情節、行為所生危害及法益侵害性等，本應施以相當之刑罰，冀收矯治及社會防衛之效，惟念及被告犯後已知坦認全部犯行，態度尚可，且其於本案各次所販賣之第一、二級毒品數量及所得尚非鉅大，轉讓之禁藥重量亦屬低微，兼衡酌被告於本院審理時自述教育程度為五專畢業，與父母姊弟同住，先前從事車床業，每月收入約25,000元之生活狀況等一切情狀，各量處如附表所示之刑，兼定其應執行刑。
(八)未扣案如附表所示被告販賣第一級、第二級毒品罪所得合計共10,000元，均應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案被告持用與吳順成、黃庭偉、吳全勝、鄭建宏、林盛源聯絡以遂行其各次轉讓禁藥、販賣第一、二級毒品罪行之門號0000000000號行動電話，據被告於本院審理時供稱非其所有，係向其母借用等語（本院卷第73頁），不予沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第9款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務中華民國103年4月9日
刑事第十庭審判長法官張銘晃
法官周宛瑩法官許嘉容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳玉芬中華民國103年4月9日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬───────┬────────────┬──────┬───┬───────────────────────┐│編號│對象│時間│地點│毒品種類│價格│罪名及宣告刑│├──┼────┼───────┼────────────┼──────┼───┼───────────────────────┤│1│吳順成│101年10月26日│臺南市○區○○路○段00號│甲基安非他命│----│黃一誠犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累││││晚間9時30分許│「統一便利超商」前│││犯，處有期徒刑柒月。│││││││││├──┼────┼───────┼────────────┼──────┼───┼───────────────────────┤│2│同上│101年11月8日凌│臺南市○○路○段「樂兒屋│同上│----│黃一誠犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累││││晨1時43分許│嬰幼兒用品店」│││犯，處有期徒刑柒月。│├──┼────┼───────┼────────────┼──────┼───┼───────────────────────┤│3│黃庭偉│101年11月9日上│臺南市○區○○路北安橋旁│海洛因│2000元│黃一誠販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月││││午8時50分許│道路│││，未扣案販賣第一級毒品所得之財物新臺幣貳仟元沒││││││││收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────┼───────┼────────────┼──────┼───┼───────────────────────┤│4│吳全勝│101年11月3日晚│臺南市○區○○路○段00號│海洛因│1000元│黃一誠販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年玖月││││間10時33分許│「統一便利超商」│││，未扣案販賣第一級毒品所得之財物新臺幣壹仟元沒││││││││收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────┼───────┼────────────┼──────┼───┼───────────────────────┤│5│同上│101年11月8日下│同上│同上│同上│黃一誠販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年玖月││││午4時46分許││││，未扣案販賣第一級毒品所得之財物新臺幣壹仟元沒││││││││收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────┼───────┼────────────┼──────┼───┼───────────────────────┤│6│同上│101年11月9日下│同上│同上│同上│黃一誠販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年玖月││││午3時19分許││││，未扣案販賣第一級毒品所得之財物新臺幣壹仟元沒││││││││收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────┼───────┼────────────┼──────┼───┼───────────────────────┤│7│鄭建宏│101年11月8日下│臺南市○區○○路與金華路│甲基安非他命│2000元│黃一誠販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年貳月││││午1時5分許│口│││，未扣案販賣第二級毒品所得之財物新臺幣貳仟元沒││││││││收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────┼───────┼────────────┼──────┼───┼───────────────────────┤│8│同上│101年11月12日│同上│同上│同上│黃一誠販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年貳月││││凌晨3時48分許││││，未扣案販賣第二級毒品所得之財物新臺幣貳仟元沒││││││││收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────┼───────┼────────────┼──────┼───┼───────────────────────┤│9│林盛源│101年10月26日│臺南市○區○○○路「麗都│甲基安非他命│1000元│黃一誠販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年，未││││下午2時2分許│飯店」房間內│││扣案販賣第二級毒品所得之財物新臺幣壹仟元沒收，││││││││如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│└──┴────┴───────┴────────────┴──────┴───┴───────────────────────┘