裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第4838號刑事判決
裁判日期：民國99年03月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第4838號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 板橋 地方法院97年度訴字第1113號，中華民國98年10月2日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第17350號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品暨定應執行刑部分均撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年陸月，販賣第二級毒品所得財物新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前於民國（下同）⑴91年間因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以91年度簡字第4175號判處有期徒刑六月，於92年4月18日確定；⑵92年間因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以93年度簡字第158號判處有期徒刑六月，於93年3月5日確定；⑶93年間因施用第二級毒品案件，以93年度桃簡字第1974號判處有期徒刑六月，於94年1月6日確定，上開三案罪刑經接續執行，於94年8月23日縮刑期滿執行完畢。猶不知悔改，明知安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品安非他命之犯意，於96年7月22日下午3時53分許（起訴書誤載為7月中旬），於臺北縣板橋市○○路○段○號「天生贏家社區」警衛室門口，以新臺幣（下同）2,500元價格，販賣重量約1公克之毒品安非他命予 周昱宏 ，藉以牟取不法利益。嗣於96年7月23日晚上10時30分許，經警持搜索票前往其位於臺北縣板橋市○○路○段○○號11樓之租住處執行搜索時，當場查獲其持有第一級毒品海洛因2包（持有第一級毒品罪部分已經有罪判決確定，毒品海洛因亦經沒收銷燬），並扣得安非他命吸食器1組、電子磅秤1臺、分裝袋共12只、葡萄糖1包等物。
二、案經臺北縣政府警察局海山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明顯有不可信之情況外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，本件證人周昱宏於偵訊時所為之證述，已經具結擔保其證言之真實性，其於偵查中所為之陳述，未曾提及檢察官偵查時有不法取供之情形，且業經提訊到庭接受交互詰問，被告甲○○或其辯護人亦未釋明上開供述有顯不可信之情形，依上開說明，其偵查中之證言，具有證據能力。
二、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例如㈠時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生；㈡有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實；㈢受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述；㈣事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信等。又所謂「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括先前之陳述詳盡、於後簡略，甚至改稱忘記、不知道等，雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內（最高法院96年度臺上字4304號、96年度臺上字第4365號、96年度臺上字第4414號判決意旨可資參照）。經查：證人周昱宏於警詢時之證述，依其記載內容，係採取一問一答方式，且其於警詢時之供述較接近案發時點，記憶應較為清晰，憑信性甚高，而當時未直接面對被告，證述當時心理較為篤定，壓力較小，較有可能據實陳述，況觀以上開證人於警詢所為證述之內容，其對基本事實之證述始終一致，在原審及本院審理中未對檢察官及法官表示為遭受不正方法訊問或非出於其自由意志而為供述，並佐以其所使用之門號0000000000號行動電話於96年7月22日及23日發送予被告之簡訊內容與其於警詢中所陳相符， 益徵 其陳述應具有任意性。再者，證人周昱宏於原審中仍就96年7月間，確曾因購買毒品後發現重量不足發送簡訊給被告要求補足之事實證述不移，足認被告有牽涉毒品販賣之情節應非子虛，益見其嗣後改稱：伊與被告有一起出錢合資向別人購買毒品，其記得毒品是向被告的友人買的云云，顯係經權衡輕重，為袒護被告或恐被告對其不利等因素所為之託詞，憑信性甚低，故本院認證人周昱宏於警詢中之陳述，基於發見真實之需求，且為證明犯罪事實存否之必要，本院斟酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，並有相當之可信性，以之為本案證據尚無不當，是揆諸前揭說明，證人周昱宏於警詢之陳述，符合刑事訴訟法第159條之2之情形，而有證據能力。
三、又按被告以外之人（含證人、鑑定人、告訴人、被害人、共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案被告、辯護人及檢察官於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之其餘證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，並與本案犯罪事實具有關連性，是本案所認定犯罪事實所採用之其餘證據，亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○雖坦承與周昱宏認識，且不否認周昱宏有以行動電話發送簡訊與其聯絡之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：周昱宏於警詢所述不實在，但其在審理時所述係與伊一起合資購買毒品的真實性蠻高的云云，復於本院審理中辯稱：是伊朋友「 阿威 」交安非他命給周昱宏，當時伊與朋友均在場，伊二人在車上，周昱宏剛好遇到伊，問伊身上是否有毒品，伊沒有，但伊朋友身上有，伊二人與周昱宏就一起上樓云云。
二、惟查：㈠證人周昱宏於警詢時即證稱：伊使用之門號0000000000號手
機中「元元，2004年7月22日16：03，含袋子是重一而已」的簡訊是伊向人家買貨，重量有少，另一封「元元，2007年
7月23日16：34，你什麼時候可以補我？」是因為伊買的貨重量短少，伊要求對方補足，其中「元元」就是甲○○；因為伊向綽號「元元」的甲○○買購買過一次安非他命，結果重量不足，叫她補給伊，另一封簡訊就是問甲○○什麼時候可以補給伊；伊是於96年7月22日下午3時53分許，在臺北縣板橋市○○路○段○號天生贏家社區大門前交易的，以每包安非他命（毛重1.0公克、淨重0.8公克）2,500元的價格購買，但 胡敏 給伊的重量不足，伊才傳簡訊告訴甲○○，要求補給伊；伊只跟甲○○買過，不知道與甲○○住在一起的林勝雄有無販賣毒品等語（見偵字第17350號卷第38至40頁），是證人直指購買毒品安非他命之來源就是綽號「元元」之被告甲○○，已可認定。
㈡證人周昱宏於偵查中固先結證稱：伊一次拿2,500元，在查
獲前一週在伊的住處警衛室門口給甲○○，一次是於查獲前
2、3天凌晨，在甲○○住處買1公克1,000元云云（見偵查卷第111、112頁），嗣於偵查中又改稱：伊於96年7月23日晚上9時30分許在臺北縣板橋市○○路○段被查獲時，所扣得的毒品是甲○○賣給伊的，那是在查獲前2、3天在伊與甲○○所住的同一社區警衛室用2,500元買1公克的安非他命， 黃威霖 有在賣毒品，但伊沒向黃威霖買過，甲○○說黃威霖是其上手，伊當時是打電話跟甲○○問說有沒有安非他命，甲○○說她那裡有，所以伊跟她買，甲○○不是幫伊調毒品，伊與甲○○是上下樓的鄰居，伊想甲○○應該有賺差價，因為人家報給她的價格是2,000元，伊在旁邊有聽到，當時是一個男的載她來的，但該人不是黃威霖，是由甲○○拿安非他命給伊等語（見偵查卷第166、167頁），依證人周昱宏經具結後之陳述勾稽，就正確之毒品交易時間、價格等項縱稍有未符，但始終未曾否認，且對其購得毒品之來源確係被告，指證歷歷，彰彰明甚。再被告之綽號即是「 媛媛 （音同元元）」，確曾在其住處警衛室門口交付毒品給周昱宏等情，業據被告於偵查中供承在卷（見偵查卷第88、89頁），而參諸卷附之周昱宏門號0000000000號手機發送予門號0000000000之「元元，2004年7月22日16：03，含袋子是重一而已」、「元元，2007年7月23日16：34，你什麼時候可以補我？」兩封簡訊翻拍照片所示（見偵查卷第81、83頁），除益徵被告確有販賣毒品安非他命予周昱宏外，衡度一般買方在購毒後返家或至隱密處方以器具秤量，倘不足重量當迅速向賣方要求補足，以免交易衍生糾紛之常情，更可認定證人周昱宏於警詢時證稱被告此次販賣毒品安非他命犯行時間係在96年7月22日下午3時53分許一節，要屬徵而可信。
㈢至證人周昱宏於原審時雖結證稱：伊記得毒品是跟被告的朋
友買的，伊是與被告一起合資向別人購買，就交易的金額已忘記，事後也沒有給被告 錢云云 （見原審卷二第56頁反面至
57頁），但此部分之陳述與其先前於警詢及偵查中經具結後之陳述內容差異甚大，關於取得毒品之細節，均無法詳加敘明，顯難與前開論述事證俱明相較，更無從依此事後毫無任何佐憑之翻異陳述，逕為有利被告之事實認定。另被告雖於本院審理中辯稱：是其友人交付安非他命予被告云云，然就其友人之身分，先稱係「阿威」之人（見本院卷第38頁反面），嗣又稱係友人「 小伍 」拿一包東西給周昱宏等語（見本院卷第64頁），前後供述不一，實難遽採。
㈣末按，安非他命等毒品，本無一定之公定價格，是其各次買
賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確外，確實難以究其原委。然一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查被告為智識正常之成年人，對於安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，而被告與證人周昱宏僅屬一般交往，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理？是被告主觀上具有營利之意圖，亦臻明確。
㈤綜上所述，被告販賣安非他命予周昱宏之事證明確，被告上
開所辯，要係圖卸飾詞，殊無可採，被告犯行可以認定，自應依法論科。
三、被告行為後，毒品危害防制條例第4條，業經修正，並經總統於98年5月20日公布，而於同年月22日起施行，修正前該條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，修正後同條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，比較新舊法之結果，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第2項規定。
四、又安非他命固係毒品危害防制條例第2條所列之第二級毒品，不得非法販賣、轉讓，惟安非他命亦經行政院衛生署75年
7月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，經公告禁止使用，是安非他命自亦屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥。再按藥事法第83條第1項販賣禁藥罪係於93年4月21日修正公佈，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，與修正前毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金罰金相較，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑為重，參以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故行為人明知為禁藥即安非他命而販賣予他人者，除成立毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」之法理，擇一處斷（最高法院97年度台上字第3490號判決意旨參照），故被告販賣第二級毒品之犯行，仍應適用較重之修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定論處。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告販賣前後持有第一級毒品安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。再被告有上述前科執行情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可佐，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，成立累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑（法定刑無期徒刑依法不得加重）。又同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新台幣700萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查依卷證所示被告販賣毒品僅1次、數量極少僅1公克，其販賣毒品所得亦僅2,500元，以其情節論，惡性尚非重大不赦，只因一時貪念，致罹重典，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害較小，倘亦處以上述最低法定刑度，不免過苛，且無從與前開大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情。再者，被告於98年2、3月間甫產下幼子，現隨同被告在監服刑而為撫育，足認養育幼子之責全憑被告獨自負擔，依一般社會之客觀觀察，情節尚堪憫恕，若處以法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並依法先加後減之。
五、原審以被告甲○○犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，經認原判決未審酌被告販賣毒品僅1次、數量極少僅1公克，其販賣毒品所得亦僅2,500元，以其情節論，惡性尚非重大，其與長期大量販賣毒品之大毒梟，實難以比擬，參諸被告需獨自負擔養育幼子之責，足徵其情洵堪憫恕，原判決未依刑法第59條規定減輕其刑，尚有未洽。被告上訴意旨仍執陳詞否認犯行，雖無理由，惟原判決既有上開可議而屬無可維持，自應由本院將原判決關於販賣第二級毒品及定執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告素行非佳，有多次違反毒品危害防制條例等前案紀錄，不思以正途謀生，無視於政府推動禁毒的政策，使毒品安非他命流入市面，毒害他人，犯後並無悔意，但念獲利並非鉅大，與坊間大盤販賣毒品者之犯罪情節顯有不同，暨其素行、犯罪動機、目的、手段及造成社會整體侵害程度，量處有期徒刑四年六月。
六、被告販賣第二級毒品安非他命所得2,500元，雖未扣案，但既為販毒所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。至於扣案之第一級毒品海洛因2包，已經原審宣告沒收銷燬確定在案，另扣案之安非他命吸食器1組、電子磅秤1臺、分裝袋共12只、葡萄糖1包等物，無證據足以證明與被告本件販賣第二級毒品犯行直接關涉，爰不併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務中華民國99年3月31日
刑事第十庭審判長法官陳榮和
法官黃斯偉法官李春地以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇秋凉中華民國99年3月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。