裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上更(一)字第82號刑事判決
裁判日期：民國100年08月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度上更(一)字第82號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告吳文証指定辯護人本院公設辯護人 郭忠生 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院99年度訴字第658號中華民國99年12月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第6423、7184號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決附表編號15部分暨定應執行刑部分均撤銷。
吳文証販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案電子磅秤壹個、ANYCALL廠牌行動電話壹具（含門號0000000000號門號晶片）、分裝袋壹佰玖拾個、分裝匙一枝均沒收；販賣毒品所得新臺幣叁仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、吳文証曾於民國（下同）91年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑六月確定；又於91年間，因偽造文書等案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑一年確定，經法院以94年度聲字第357號裁定應執行有期徒刑一年五月，甫於94年12月24日執行完畢，猶不知警惕。
二、吳文証意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以0000000000號電話做為聯絡工具，於99年3月2日，在臺南市○○區○○路1段701巷附近，販賣第二級毒品甲基安非他命與 許百峯 1次，販賣毒品所得為新台幣（下同）3500元。嗣於99年4月19日9時20分許，在臺南市○區○○○路○○號為警查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命3包（毛重1.37公克，驗後淨重0.638公克）及吳文証所有供販賣毒品所用之上開包裝袋3個、電子磅秤1個、Anycall手機1具（含0000000000號門號晶片卡）、分裝匙1枝及吳文証所有供預備犯罪所用之分裝袋190個。
三、案經臺南市警察局第六分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）公訴人、被告及辯護人，均同意下述之供述或非供述證據之證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力，合先敘明。
（二）訊據被告坦承「販賣甲基安非他命3500元一次與許百峯」之犯行不諱，核與證人許百峯「向被告購買甲基安非他命一次3500元」之證述相符，又本次之販賣時間，起訴書所載之日期為「99年3月23日」，惟依卷附通訊監察譯文上所載日期（譯文卷第18-19頁）及證人許百峯於本院上訴審所證述（本院上訴卷第81至82頁），本次購買之時間應為「99年3月2日」之事實，堪予認定。次按近年來甲基安非他命危害社會日益嚴重，治安機關對於查緝非法販賣毒品工作，無不嚴加執行，設若無利可圖，衡情被告當無甘冒被查獲移送法辦、負擔重刑責，而販出甲基安非他命之理，是被告具有營利之販賣意圖，至為彰顯。此外，扣案毒品3包（驗餘淨重0.638公克），經送驗結果確係第二級毒品甲基安非他命，並有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告1紙附卷可稽（見偵卷第138之2頁）。復有扣案電子磅秤1個、ANYCALL廠牌行動電話1具（含門號0000000000門號晶片）、分裝袋190個、分裝匙1枝可證。從而，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪科刑之理由
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因持有第二級毒品並進而販賣，其持有之低度行為業為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告有如事實一所載科刑及執行完畢之前科紀錄，此有卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可稽，其於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑無期徒刑部分依法不得加重外，其餘均依法加重其刑。
（二）按修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故於偵查及審判中縱曾否認犯罪，但僅須各有1次自白，即符合上開減輕其刑之規定。所稱偵查中之自白，當然包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白而言。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上4735號判決參照）。被告於偵查中、原審準備程序中及本院審理時，已對於前述販賣第二級毒品犯行均予以承認，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
（三）爰審酌被告自己即有施用第二級毒品之惡習，當知毒品除對於人體身心殘害頗大外，且施用毒品之人在成癮後，為不斷獲得毒品以求解癮，散盡家財者大有人在，因此而作姦犯科者亦不在少數，毒品對人之危害甚巨，被告竟不思循正途賺取金錢，意圖牟利而販賣第二級毒品，造成毒品擴散而嚴重戕害國人身心健康，惟犯後就部分犯行已坦承不諱，犯後態度尚稱良好等一切情狀，分別量主文所示之徒刑。扣案第二級毒品甲基安非他命3包（毛重1.37公克，驗餘淨重0.638公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於其最後1次販賣毒品犯行（即原判決附表編號10，已判決確定）所宣告之罪刑項下諭知沒收銷燬之，故於本次犯行即毋庸諭知沒收銷燬之。販賣毒品所得3500元，應均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；電子磅秤1個、ANYCALL廠牌行動電話1具（含門號0000000000門號晶片）、分裝匙1枝，亦均為被告所有供販賣毒品犯罪所用之物，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。另分裝袋190個，為被告所有，預備供犯罪所用，應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。
三、撤銷原判決之理由
（一）按依最高法院99年度台上4735號判決意旨所示，於偵、審中各有1次自白販賣毒品行為，即符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，應予減輕其刑。原判決認被告於原審審理中就本件犯行翻異前詞否認犯行，認此部分與毒品危害防制條例第17條第2項規定之自白要件未合，而未予減輕其刑，尚有未洽。
（二）本件扣案分裝袋190個，固為被告所有，但經本院上訴審勘驗結果均係未曾使用過之新品（見本院上訴卷第88頁），應僅係被告預備供販賣毒品時分裝毒品所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收，惟原審竟認屬供販賣毒品所用之物，而依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，其適用法律自有違誤。
（三）原審論處被告累犯，並依法加重其刑時，漏未將法定刑無期徒刑部分除外，亦有未洽。
四、適用法條：
（一）應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
（二）毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款之規定，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中華民國100年8月17日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官張季芬法官蔡勝雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官汪姿秀中華民國100年8月17日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。