裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第240號刑事判決
裁判日期：民國108年06月19日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第240號上訴人即被告 洪榮 披選任辯護人 洪宗暉 律師
許秉燁 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院107年度訴字第119號中華民國107年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署106年度偵字第8095號、第8351號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 洪榮披 知悉未經主管機關許可，不得持有槍砲彈藥刀械管制條例所管制之各式槍枝及子彈，竟基於持有制式手槍、制式子彈之犯意，於民國100年間某日，在彰化縣○○鎮○○路○段○○○號住處，向其友人「 林金盛 」（音譯，年籍、住所無法確認）取得具有殺傷力之制式手槍1枝（研判為捷克CZ廠75型，槍枝管制編號0000000000）及具殺傷力之制式子彈3顆後，無故持有之。
二、洪榮披於106年8月3日19時49分許，搭乘由其妻 洪熊 金英所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車，行經彰化縣○○鄉路○路○○○○號旁產業道路，因不滿 蔡坤助 駕駛之車牌號碼000-00號自用大貨車（拖救車）擋道，遂要求洪熊 金英超 車後停在上開自用大貨車前，自己下車欲與蔡坤助理論，然其竟另基於恐嚇危害安全之犯意，持上開制式手槍及制式子彈下車後對空擊發1槍威嚇，並走至上開自用大貨車旁，持該制式手槍敲打該自用大貨車駕駛座車門鈑金，以此加害生命、身體之事恐嚇蔡坤助，使蔡坤助心生畏懼，致生危害於安全，蔡坤助趕緊駕車離開現場，隨後向警方報案。警方獲報後，前往現場勘察採證，扣得彈殼1顆，且於106年8月4日19時許，在彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地上洪榮披之農舍，為警持臺灣彰化地方檢察署檢察官核發之拘票拘提洪榮披到案，並於106年8月11日10時33分許，由其帶同警方在農舍旁草叢起獲前揭制式手槍1枝及具殺傷力之制式子彈2顆。
三、案經彰化縣警察局芳苑分局（下稱芳苑分局）報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文，而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均不爭執其證據能力（見本院卷第89頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告洪榮披對於其持有槍枝、子彈及恐嚇危害安全之犯行坦承不諱，惟辯稱：槍枝是制式或改造我也不懂，交出槍枝的時候，芳苑分局轄區派出所的警員一看到我那把槍就說是改造手槍，我才知道那是改造手槍，我不知道警員的名字，槍彈是我老朋友「林金盛」幾年前到彰濱秀傳醫院看病時，和他太太到我家裡，我請他們吃飯，吃完飯後，他整包東西放在我家電視機下面，後來他打電話給我叫我幫他看著，但不是保管，過了一段時間，他打電話問我有沒有需要這把槍，要的話，叫我跟他買，我沒有答應他，然後拖了一段時間，他在嘉義基督教醫院住院我有去看他，我本來要拿去還他卻忘了，就把槍丟在我的倉庫裡，我當時做農莊有倉庫，是放農具及工具，案發當天我在整理倉庫時才看到這把槍，然後將槍拿到車上，想說要怎麼樣交到警察局或怎麼處理，然後在半路才發生這件事情，我不知道持有的是制式手槍云云。然查：
㈠、上開犯罪事實，業據證人即被害人蔡坤助於警詢時指訴綦詳（見偵8095號卷第31至32頁），核與證人 洪熊金英 於警詢時證述被告因行車糾紛與被害人蔡坤助發生爭吵等情相符（見偵8095號卷第42至43頁），且經鑑定機關實施鑑定之人兼鑑定人 方仁義 於原審審理陳述綦詳（見原審卷第170頁背面至第180頁），並有106年8月3日之芳苑分局員警偵查報告書、職務報告書、106年8月3日之芳苑分局偵查隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、芳苑分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、被害人拖救車行車紀錄器畫面翻拍照片、車牌號碼000-00號、000-0000號之車輛詳細資料報表、路口監視器畫面翻拍照片、現場蒐證照片（以上見他字1926號卷第3至4頁；偵8095號卷第33至34、36、39至41、52至55、57、58頁）、芳苑分局刑案現場勘察報告、106年8月5日之員警職務報告、車牌號碼000-0000號自用小客車行車紀錄器對話譯文、106年8月11日之芳苑分局偵查隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨查獲照片（以上見偵8095號卷第62至68、88至89頁；偵8351號卷第12至
13、40至42、44至46頁）、彰化縣警察局鑑識科刑事實驗室紀錄、彰化縣警察局槍枝初步檢視報告表、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）106年8月17日刑鑑字第0000000000號鑑定書、106年12月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書、107年5月25日刑鑑字第0000000202號函及107年9月20日刑鑑字第1070088512號函（以上見偵8095號卷第131頁背面至第141頁、第166至167頁；偵8351號卷第106至108頁；原審卷第46、151至152頁）等資料在卷可稽，復有扣案如附表所示之制式手槍1枝、具殺傷力之制式子彈2顆及彈殼1顆可資佐證。又被告於原審審理時供稱：「（你知道林金盛將槍彈放在你家，他到底是要叫你幫他保管，還是這把槍要給你的意思？）依我的猜測是要賣給我，但我沒有付錢。」等語（原審卷第185頁），顯見其係持有系爭槍彈，而非受寄代藏系爭槍彈。
㈡、被告坦承持有扣案槍枝及子彈之事實，惟被告及辯護人對於扣案之上開槍枝是否為制式槍枝有所爭執，惟查：
⒈扣案之本案槍枝、子彈2顆經送刑事警察局鑑定，經該局以
檢視法、性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡法鑑驗，其結果認：「①送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），研判係口徑9mm制式半自動手槍，為捷克CZ廠75型，槍號為090489，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。②送鑑子彈2顆，認均係口徑9mm制式子彈，均經試射，均可擊發，認具殺傷力。③送鑑手槍（槍枝管制編號0000000000）試射彈殼，經與...送鑑『蔡坤助遭恐嚇案』之彈殼1顆（現場編號1）比對結果，其彈底特徵紋痕相吻合，認係由該槍枝（槍枝管制編號0000000000）所擊發。」有前揭刑事警察局106年12月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可按。另送鑑之彈殼1顆（現場編號1），認係已擊發之口徑9mm（91.99mm）制式彈殼，亦有刑事警察局106年8月17日刑鑑字第1060081203號鑑定書在卷可按（偵8095號卷第166頁）。又上開刑鑑字第0000000000號鑑定書內之手槍（槍枝管制編號0000000000），雖僅有槍號“090489”字樣，其外型、尺寸、結構、製造手法、精良程度，均與捷克CZ廠75型口徑9mm制式半自動手槍相近，且該槍枝鑑定時，亦可擊發口徑9mm制式子彈，故研判該槍枝為制式手槍一節，有上述刑事警察局107年5月25日刑鑑字第0000000000號函在卷（原審卷第46頁）可參。
⒉鑑定機關實施鑑定之人兼鑑定人方仁義於原審審理時陳稱：
我是87年中央警察大學鑑識系畢業，之後有去臺大化學研究所進修，臺大化學研究所畢業。針對槍枝鑑識的專業學門，我們每年都有在職訓練，會請一些老師或是國外的專家幫我們上課（庭呈鑑定人員履歷資料1紙，附於原審卷第217頁），履歷資料上所載我鑑定槍枝案件數量只有列近5年之資料。我從87年7月1日畢業就在刑事警察局鑑識科服務，除了中間有1年10月的時間去綜合組擔任現場勘察工作外，其他時間都是在槍彈組做槍枝鑑定工作直到現在。刑事警察局107年5月25日刑鑑字第0000000000號函是我撰寫，本案槍枝鑑定結果，我最後是寫說研判槍枝是制式手槍，我們對於制式槍枝的研判有些依據，通常制式槍廠在製作槍枝的時候，會在他們的產品上面打上一些標記，譬如廠牌、型號、槍號，甚至把槍送去認證，所謂認證就是品質測試之結果，看槍枝有沒有通過這個測試，如果有通過這個測試，就會在上面打印一些驗證的標記，這些資訊都可以提供我們去做制式槍枝的研判。因為本案槍枝上面找不到任何打印國別、廠牌、型號之資訊，也沒有磨掉的痕跡，所以我們先針對槍枝的外型搜尋。我們股裡面有1個參考的文件叫做「 詹氏 武器年鑑」（庭呈「詹氏武器年鑑」資料1紙，附於原審卷第193頁），我根據「詹氏武器年鑑」有找到本案槍枝的外型是像捷克CZ廠75型的外型，本案槍枝外觀比對起來跟「詹氏武器年鑑」上面CZ廠75型槍枝的外觀一樣。而制式槍枝製作之方法有一定的品管，所謂品管就是製作的手法會比較好，所使用製造的儀器會比較精良，所以做出來這些槍枝的精密程度會比較好。再來就是看槍管裡面來復線製作的情形，本案槍枝的槍管裡面有6條來復線，旋轉方向為右旋，一般我們槍管做出來裡面是滑膛，要讓槍管裡面有來復線，製造方法分好幾種，傳統的是屬於刨鑽的方式，以工具用拉溝的方式1條1條拉出來，傳統的拉法是整個槍管都已經製作完之後，再去做來復線的修飾。比較先進槍枝來復線作法叫做「型鐵法」，用1根比槍管內徑還要大的圓柱體，上面已經刻畫有來復線的痕跡，利用這個鐵外加1個很大的力量，從槍管的不管哪一端直接劃過去，槍管受它的擠壓之後槍管裡面的來復線就形成，這是目前最新來復線製作方式，目前像格拉克廠、德國HK廠，他們好像有用這種方式做槍管的來復線。根據製作槍廠表示這樣製造來復線的方式可以增加子彈擊發之速度，提升大概30至50公尺每秒，因為這樣做的來復線的摩擦力會比較小一點，可以增加子彈的初速。目前實務上所查獲之改造槍彈部分有看過槍枝的來復線以CNC車床製造出來，但用CNC車床製作出來的來復線品質跟精良程度沒那麼好。本案槍枝槍管的來復線做法應該是用傳統方式，而本案槍枝槍管的來復線非常漂亮，甚至槍管裡面來復線製作完成之後還有進行拋光再處理，所以本案槍枝製作手法是制式槍廠製作的手法，但是因為槍枝上沒有任何國別、廠牌等字樣，所以我們是用研判的陳述。我鑑定經驗中，也有鑑定過仿造制式手槍很相似的模型槍或模擬槍，但這些仿造槍枝製作的手法跟製作出來產品精密與精良的程度不可能像制式槍枝這麼好，他們製造出來的槍枝精良程度無法跟制式槍枝比。有些改造手槍會做來復線，但車完的時候會很粗糙，沒有做再處理，所以一看槍管的來復線就會覺得粗粗的，本案槍枝的來復線是有經過後製拋光、打磨的程序。本案槍枝的來復線可以排除是用CNC車床製造出來的，因為CNC車床來復線寬度、旋向沒有辦法做得那麼精良，每個寬度非常等距，還有經過事後的加工，根據這樣的工法研判應該不是CNC車床製作。依我的經驗以及組裡面的經驗，在臺灣還沒有看過用CNC車床製造出來的來復線，有辦法製造出像本案槍枝這樣精良、漂亮的來復線。本案槍枝沒有廠商、型號的字樣，但是有槍號，這類型的槍枝在我們那邊其實很多，我們在網路上資料曾經找到國外在槍枝合法的國家論壇上有提到槍枝上完全沒有打印字樣的捷克CZ廠75型，是早期CZ廠做的槍枝。這種在槍枝上沒有打印，但為原廠製作的情況在過去非常多，我調了最近2、3年的資料就有5件制式手槍都是CZ廠75型，但上面沒有任何國別、廠牌，我自己針對捷克CZ廠槍枝經手過的鑑定大概有2、3枝是這種情況，刑事警察局槍彈組裡面也有很多類似的案子，也都是捷克CZ廠75型，有槍號但是沒有廠商跟型號的字樣，最後這幾件鑑定結果都研判是CZ廠75型制式手槍（庭呈刑事警察局刑鑑字第0000000000號鑑定書、刑鑑字第0000000000號鑑定書、刑鑑字第0000000000號鑑定書、刑鑑字第0000000000號鑑定書、刑鑑字第0000000000號鑑定書，附於原審卷第198至216頁）。目前CZ廠有做很多75型的亞型，而且這款槍枝在國外很受歡迎，他也整個設計授權好幾個國家去做，外型一樣，但可能在蘇聯或是在歐洲的不同國家名稱就不叫CZ，叫另外1個名稱。「詹氏武器年鑑」上面列的就有8個亞型，我們是根據右下角槍枝這個照片去比對本案槍枝，本案槍枝我們研判是「CZ75」，不是亞型。大部分的槍廠在生產槍枝時，會在產品上打上serialnumber就是序號，這個序號以便於他們去做後續保固、維修等等之類的，也可以證明這個槍枝的零件是不是我生產的，如果以後出問題，比如生產1把槍被國外退貨，他們檢驗說我槍管沒有通過測試，我可以把這批製作的槍枝調回來做召修之類的，控管他們產品的流程。如果可以接觸到原廠的話，原廠應該可以從槍枝序號看出這枝槍生產出來是賣給誰，但是因為我們國際外交情事不是很樂觀，很多製造的槍廠我們寫E-MAIL去問，他們都沒有回覆。本件沒有針對本案槍枝上的「090489」序號向原廠函詢是否確實有這枝槍，因為我們沒有這種管道。所謂改造手槍是用大量生產的模擬槍或是玩具槍去改造，這些槍枝在製作過程中已經打上號碼，所以他們的號碼10把有10把都一樣，就是它原來生產過程中打印的字樣，我們不認為那個是所謂的槍號。而本案槍枝槍號就我調出來的資料，沒有重複的情形，都不一樣。本案槍枝我所做的鑑定方法有檢視法、性能檢視法、試射法、比對法，而我們試射時，就是試射扣案送鑑定的2顆子彈，這2顆子彈認定是9釐米制式子彈係依據子彈後面有打印一些字樣，就是製造的廠牌跟批號跟整個結構與土改造的子彈不一樣。在試射的過程中，用本案槍枝試射2顆制式子彈是很順利的。本件扣案的2顆子彈是9釐米，裝進去本案槍枝就可以打，是同口徑，所以槍管就是9釐米，以這樣的方式判斷本案槍枝的槍管口徑跟制式子彈密合。本案槍枝在殺傷力方面跟捷克CZ廠75型或是制式手槍方面應該都一樣，可以擊發制式子彈。刑事警察局第0000000000號鑑定書是我製作，我們制式槍枝研判的整個流程即如我上開所述，再來就是做殺傷力鑑定，本案槍枝殺傷力的鑑定，因為它是制式的槍枝，而且有涉及槍擊案，我們直接拿制式子彈進去打，因為要做現場彈頭殼的比對，報告中彈頭殼比對結果都是槍枝去裝子彈實際試射打完取得的彈頭殼做比對。就我鑑定的過程，認為本案槍枝之構造是精良的，型式跟性能與一般的制式手槍比對的結果一樣，製作出來的槍管來復線狀況，射擊時運作的情形都是與制式槍枝非常接近，有些改造手槍在運作情形就沒有那麼順暢，我們是根據做出來的外觀、型式一樣，製作的精良程度，甚至試射的機械運作情形等等研判構造精良或粗糙。本案槍枝測試結果依照我方才提到的結構、性能、外觀、機械操作流暢度都是跟制式手槍相近。刑事警察局107年5月25日刑鑑字第1070018202號函說明欄二記載「均與捷克CZ廠75型口徑9mm制式半自動手槍相近」，用「相近」這個詞是因為其實每1把槍枝在製造的過程中都有所謂的誤差值，但這個誤差值完全不會影響判斷這把槍枝是改造還是制式槍枝，如果真的要跟制式槍枝比較長度跟重量是有點誤差，所以鑑定書上面的用詞才會寫「相近」，「相近」在我的認知裡面等於「一樣」、「相同」的意思，只是因為有可能在尺寸、長度跟重量上面有些微的不同，所以以保守的說法用「相近」。就是假設「詹氏武器年鑑」上是115釐米，我量出來只有112釐米，這樣算不算一樣，這個其實是量測上跟製作上之誤差，所以我才會用「相近」字眼。本案槍枝的等級已經到制式等級，身為1個鑑定人，這種精良的製作，雖然上面沒有打印的資訊，我們也不可能把這麼好的1個槍枝認定是改造的等語明確（見原審卷第170頁背面至第180頁）。足見本件扣案之槍枝，其外型、尺寸、結構、製造手法、精良程度，均與捷克CZ廠75型口徑9mm制式半自動手槍相近，應為制式手槍。而被告持有系爭手槍，並隨身置於車上，遇本案與蔡坤助之行車糾紛時，即持系爭手槍對空擊發1顆子彈，且其於原審審理時亦供承：「（開槍之前是否有拉滑套？）應該有。」、「（你知道槍裡面有3顆子彈？）知道。」等語（原審卷第186頁反面、187頁），顯見其對於系爭手槍之結構、性能、機械操作等甚為了解，且依肉眼觀察系爭槍枝之槍管照片（偵8351號卷第107頁影像2），明顯可見槍管內具有6條精美的右旋來復線，依方仁義前開陳述，此應為制式手槍始可能具備。被告持有該槍枝之時間甚長，復知悉槍內有3顆子彈，則其當可輕易觀察到該槍管內之來復線。是綜上所述，其對於系爭手槍為制式手槍，亦當甚為清楚，而有持有制式手槍之故意。
㈢、按待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，法院得以裁定駁回之，刑事訴訟法第163條之2第3款定有明文。本件系爭槍枝雖僅有槍號“090489”字樣，其外型、尺寸、結構、製造手法、精良程度，均與捷克CZ廠75型口徑9mm制式半自動手槍相近，且該槍枝鑑定時，亦可擊發口徑9mm制式子彈，故研判該槍枝為制式手槍，業經刑事警察局鑑定函覆明確，已如前述。則扣案之手槍經刑事警察局鑑定後，研判為制式手槍，即無所謂鑑定不明確之情形，且依方仁義之鑑定人員履歷資料及其於原審審理時之陳述，可見其槍枝鑑識之學經歷豐富，具有專業鑑定之能力與資格。反之，辯護人並未受有槍枝鑑識方面之訓練，亦未提出相關專家意見為具體有根據之指駁，即徒憑己意任意指摘上開刑事警察局槍枝鑑定意見，自不足採。另辯護人於本院提出之新聞報導集錦（本院卷第123至127頁），非惟屬傳聞證據，亦缺乏確切之具體根據，尚難憑以指駁本案刑事警察局之槍枝鑑定意見。是辯護人聲請將系爭手槍送請捷克CZ原廠或法務部調查局鑑識科學處、憲兵指揮部刑事鑑識中心為鑑定，核屬無調查必要之證據，應予駁回。
㈣、綜上所述，被告自白之部分核與事實相符，其辯稱系爭槍枝非制式手槍及其無持有制式手槍之故意云云，均係事後卸飾之詞，不足採信，事證明確，其犯行堪以認定。
二、論罪科刑
㈠、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有手槍罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪、刑法第305條之恐嚇危害安全罪。被告以一行為同時持有上述手槍、子彈，係一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有手槍罪處斷。被告所犯非法持有手槍罪、恐嚇危害安全罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減免其刑之規定，其立法本旨在鼓勵犯上開條例之罪者自白，如依其自白進而查獲該槍彈、刀械之來源供給者及所持有之槍彈、刀械去向，或因而防止重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍彈、刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以啟自新之必要，故犯該條例之罪者，雖於偵查或審判中自白，惟並未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源，自與本規定應予減輕或免除其刑之要件不合（最高法院95年度台上字第6934號、91年度台上字第2969號判決參照）。查被告雖供述本案槍枝、子彈係來自於「林金盛」。惟其於原審審理時供稱：我不知道「林金盛」的真實年籍資料，只知道大概65歲左右，他好像是3、4年前，還是4、5年前過世，我也不很確定等語（見原審卷第184頁背面、第185頁背面）；於本院準備程序時供稱：「槍枝是我好幾年的老朋友叫林金盛，地址住哪裡我不知道，但是我知道他住嘉義縣○○鄉○○村0000000號，詳細號碼我忘記了。」、「（你在警察局對林金盛無法指認？）警員在警察局拿了3張照片都不像林金盛，不是我沒有辦法指認，就不是林金盛，都不是我認識的朋友林金盛。」等語，另辯護人具狀陳明：「被告確認友人林金盛配偶的名字為林秀雲，而林金盛的戶籍地為臺南市○○區○○里○○○00號，．．．嗣後，林金盛於90年間舉家搬遷到嘉義縣○○鄉○○村0000000號，故被告確認槍枝來源即為戶籍地在臺南市東山區的友人林金盛。而彰化縣警察局芳苑分局所提供之供指認林金盛照片，均係戶籍地在嘉義縣的林金盛，非戶籍地在臺南市東山區的林金盛，故被告確實因不認識而無法指認。又被告之友人林金盛已於104年7月13日往生，致被告縱將林金盛供出，也無法因此而查獲林金盛。」等語（本院卷第145至147頁），顯見被告於原審並未提供其係向何人取得上述槍彈之確實可資查證方法，且縱使辯護人上開於本院具狀陳述之內容為真，則所指之林金盛亦已死亡，自亦無從由檢警予以查獲。從而本案並無因被告供述「來源」，因而查獲或因而防止重大危害治安事件發生之情形。又前開槍彈係在被告自己持有中被查獲，並未移轉與他人持有，被告亦無供述「去向」，因而查獲或因而防止重大危害治安事件發生之可言。故本案尚無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定之適用。
㈢、犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，或犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、46年台上字第935號、51年台上字第899
號判例參照）。查被告持有制式槍彈，原已對社會安全構成嚴重威脅，其後與被害人間發生行車糾紛時，竟持上開槍彈對空射擊1發，並以該把手槍敲打上述被害人自用大貨車駕駛座車門鈑金，使被害人心生畏懼，致生危害於其安全，被告本案所為持有槍彈、恐嚇危害安全等犯行，嚴重危害社會治安，惡性重大，依其行為之原因及環境，在客觀上實不足以引起一般同情，難認有情輕法重而可堪憫恕之情狀，要難依刑法第59條規定酌減其刑。
㈣、被告之辯護人辯稱：被告應符合自首云云。惟按自首係以在犯罪未發覺前，自行申告其犯罪事實於該管公務員，而受法律上之裁判為要件（最高法院24年上字第1162號刑事判例意旨）；如案已發覺，則被告縱有陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院26年上字第484號判例意旨）；又所謂「發覺」，並非以有偵查犯罪權責之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要；如有確切之根據因而對犯人發生合理之懷疑，即足當之（最高法院89年度台上字第110號判決意旨參照）。本案被害人蔡坤助於案發當日（8月3日）晚上9時15分許，在彰化縣警察局芳苑分局製作筆錄時即已指認被告持槍及對其開槍恐嚇等事實，有蔡坤助之警詢筆錄、指認犯罪嫌疑紀錄表、行車紀錄器翻拍照片附於偵查卷可稽（他字卷第5-7頁、13-14頁、16-17頁）。另彰化縣警察局芳苑分局於106年8月4日即以芳警分偵字第1060015645號函請臺灣彰化地方檢察署指派專案檢察官指揮偵辦本案，其主旨已載明：「本分局偵辦洪榮披涉嫌槍砲彈藥刀械管制條例一案」等語，有上開函文附於偵查卷可稽（見他字卷第1、2頁），另由上開函文所附偵查報告書所載：「⒈發生時間：106年8月3日19時49分許。⒉被害人:蔡坤助．．．。
⒊嫌疑人：洪榮披：男、00年0月00日生、身分證字號：Z000000000．．。⒋案情摘要：本分局路上派出所於106年8月3日受理被害人蔡坤助報案，稱駕駛車號000-00自用大貨車（特種）行經彰化縣○○鄉路○村路○路○○○○號旁產業道路（路平幹38K1488DA84電桿）停等紅燈時，遭一輛車號000-0000白色自用小客車由後方超車，並從該部自小客車右乘客座拿一把手槍敲打被害人蔡坤助所駕駛車號000-00自用大貨車車門毀損，並當場恐嚇被害人蔡坤助：幹你娘咧，我要超你車你不讓我超車是什麼意思等語後，洪榮披持該手槍朝天空對空鳴槍後，駕駛該部自小客車揚長而去，導致被害人蔡坤助心生恐懼，而訴請本分局偵辦。⒍偵查及蒐證情形：①依據被害人蔡坤助所提供行車紀錄器所錄影車號000-0000白色自用小客車車主為洪榮披．．．確實為開槍男子洪榮披（如蒐證相片所示）。②本專案小組前往被害人蔡坤助遭洪榮遭開槍示威現場尋獲彈殼一發（如本分局扣押筆錄）。」足見警方在被告到案之前早已發覺被告涉嫌本案持槍及開槍恐嚇被害人蔡坤助之犯罪事實，自不符合刑法第62條前段之自首要件。是辯護人上開辯解顯不足採。
三、原審認被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項、刑法第11條前段、第305條、第55條、第42條第3項前段、第51條第5款、第38條第1項、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，審酌被告知悉具有殺傷力之槍枝、子彈均存有高度之危險性，為政府嚴禁之違禁物，竟未經許可持有本案上述具有殺傷力之制式手槍、制式子彈，對於社會治安及人身安全所造成潛在之危害甚鉅，應予非難。又被告嗣後因行車問題，另行起意持該等槍彈，且擊發1槍，恐嚇被害人，嚴重危害被害人權益，亦不足取。併斟酌被告各該犯罪之動機、目的、手段、犯罪後於最初接受警詢、偵查時，檢警人員已告知依行車紀錄器錄影畫面所示，其有擊發槍枝且產生火花，被告仍稱係持以瓦斯為推力之鋼珠槍、之後始坦承犯行，並帶同警方起獲前揭制式手槍及具有殺傷力之制式子彈2顆之犯罪後態度、已與被害人達成和解（見偵8095號卷第170頁所附彰化縣二林鎮調解委員會調解書）。兼考量被告自述其患有躁鬱症、失眠、高血壓、高血脂、糖尿病之疾病、有腰椎脊椎方面之疾病、領有輕度肢體障礙之中華民國身心障礙手冊（見偵8095號卷第119頁)、教育程度為國小畢業、目前已經退休、之前曾從事販賣衣服、擺攤生意、已結婚，育有2名子女、有1名孫女與其同住、經濟狀況還好（見原審卷第188、190頁）等一切情狀，就持有手槍罪部分量處有期徒刑5年4月，併科罰金新臺幣8萬元，並就罰金刑部分諭知如易服勞役以新臺幣1千元折算1日之標準，另就恐嚇危害安全罪部分量處有期徒刑8月；且就有期徒刑部分定其應執行刑為有期徒刑5年8月。復說明：
㈠扣案之制式手槍1枝，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之槍枝，屬違禁物，且為被告犯恐嚇危害安全罪所用之物，應依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，應予宣告沒收。㈡扣案之制式子彈2顆，業於鑑定過程中經試射擊發，已失其子彈之結構及性能，而失其違禁物之性質，爰不予宣告沒收之。㈢扣案之彈殼1顆，係被告已射擊剩餘之物，亦已失其子彈之結構及性能，非屬違禁物，爰不予宣告沒收。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
四、駁回上訴之理由
㈠、被告上訴意旨略以：⒈系爭槍枝究係制式抑或改造型態，法定刑度異甚大，除第一
線偵辦員警數度指稱系爭槍枝僅係改造而非制式型態外，內政部警政署刑事警察局107年5月25日函覆內容說明二部分，亦僅略稱：「研判該槍枝為制式手槍」云云，並未明確指述系爭槍枝確為制式型態無誤。則相關事實情況究竟如何？自仍屬有疑並待查證。原判決雖引用證人兼鑑定人方仁義所言，推認系爭槍枝係制式型態云云，惟其當庭亦自承其歷來僅有鑑定過2、3把捷克CZ廠75型手槍，對於一般槍枝製造流程與方式也不太清楚等語，故證人兼鑑定人方仁義之判斷自可能失準，甚或發生錯誤，更何況原鑑定單位從未嘗試與捷克CZ原廠聯繫，俾確認究竟有無系爭槍枝「090489」序號之產品，如此自難謂第一次鑑定流程暨所得之結論確屬完善無缺。考量上揭待證事項與疑點在本案中具備重要性，並對被告之權益有重大影響，且無不易調查或不能調查之情事，原審未依職權將系爭槍枝送交捷克CZ原廠進行第二次鑑定，對於有利於被告之證據完全棄置不論，甚或根本不予調查，難謂於法無違。
⒉刑事案件中不乏可由改造槍枝擊發制式子彈之實例，既若如
此，在本案第一次刑事鑑識結果尚存有疑義，且偵辦檢警對於「系爭槍枝究竟為制式抑或改造型態」之判斷仍有一定程度困難之情況下（原因：系爭槍枝未由法務部調查局鑑識科學處、憲兵指揮部刑事鑑識中心，或捷克CZ原廠進行二度鑑定），即無法完全排除「系爭槍枝為可擊發制式子彈之改槍械」之可能性，在公訴人之舉證無法獲致全理懷疑確信時，應認被告僅違犯較輕之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪。
⒊原判決引用最高法院107年度台上字第3704號與106年度台上
字第7號判決：槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項所稱之手槍，並不限於正式兵工廠所產製之制式手槍，非法製造者所仿造，其殺傷力與制式手槍相當或超過制式手槍之仿造手槍，亦屬手槍範圍，不能論以其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝。否則行為人非法仿造手槍，其殺傷力與制式手槍相當或超過制式手槍時，若不能論以製造手槍罪，而正式兵工廠所產製之手槍又屬合法製造，則將使槍砲彈藥刀械管制條例之未經許可製造手槍罪，永無適用餘地，當非立法之本意。亦即，未經許可製造、販賣、持有之槍枝，究係屬上開條例第7條第1項所稱之「手槍」，或屬該條例所管制之「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝」，應視槍枝本身之構造與威力而定，並非以其是否屬於制式槍枝為斷。苟經鑑定結果，該仿造槍枝構造精良，型式及性能與一般制式手槍相當，即應成立非法製造、販賣、持有手槍罪；如其構造粗糙，雖可發射子彈具有殺傷力，但威力不強，則僅成立非法製造、販賣、持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪。」意旨，指陳疑為改造型態之系爭槍枝由於結構、性能、外型、尺寸、製造手法、精良程度、機械操作流暢度、殺傷力均與制式手槍差距不遠，故屬槍砲彈藥刀械管制條例所稱之「手槍」。惟上開最高法院判決係屬「不利類推」，如認因科技精進致使改造槍枝威力趨近於制式槍枝，故可責性不亞於槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之罪，而於刑事政策上認有加重處罰之必要時，亦應循立法途徑修法明定，以杜爭議，並符罪刑法定主義。
⒋原審對於被告量刑部分仍有過重之情形，請依法減輕甚刑，
並為緩刑之諭知：被告曾於106年5月間進行過脊椎關節之大手術，更因此產生嚴重之後遺症，而不得不於106年8月23日再度開刀進行治療。另被告除罹患躁鬱症、失眠症、高血壓、高血脂以及糖尿病等嚴重疾病外，其本身亦有肢體障礙問題而領有身心障礙手冊，更因前述疾患而每日服用10數種藥物控制。被告學歷不高且身體健康狀況不佳，故平日僅能從事簡單農事工作，事發當晚因嚴重上吐下瀉誘發躁鬱症，其妻洪熊金英為求儘速開車趕至附近醫療院所求診，結果卻在被告情緒崩潰失控之際，遭遇被害人蔡坤助所駕駛之拖吊車，進而觸犯本案罪嫌，對此被告實感萬分後悔，事後亦積極與被害人蔡坤助達成和解，被害人亦表示不願再繼續追究，爰請求諭知較輕之刑度，並為緩刑之諭知。
㈡、惟查：⒈本件扣案之槍枝，其外型、尺寸、結構、製造手法、精良程
度，均與捷克CZ廠75型口徑9mm制式半自動手槍相近，應為制式手槍，且並無所謂鑑定不明確之情形，業如前述。是並無將系爭手槍送請捷克CZ原廠或法務部調查局鑑識科學處、憲兵指揮部刑事鑑識中心重為鑑定之必要。
⒉本院認系爭槍枝為制式手槍，並無所謂「非法製造者所仿造
，其殺傷力與制式手槍相當或超過制式手槍之仿造手槍，亦屬手槍範圍」之問題。是本院並未引用前述最高法院107年度台上字第3704號與106年度台上字第7號判決意旨作為論罪之理由。
⒊被告本案犯行，並無情輕法重而堪憫恕之情形，自無從依刑
法第59條規定予以減輕其刑，已如前述。復按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。原審已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，難認有何不當之處，亦符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形。且被告前述之身體病症、已與被害人蔡坤助達成和解等事項，為法院量刑時之審酌事項，而原審於量刑時已詳為審酌上開事項，且其量刑亦符合比例原則，並無違誤。又被告持有手槍罪部分既經判處有期徒刑5年4月，且與恐嚇危害安全罪之徒刑亦定執行刑為5年8月，均與刑法第74條第1項所定之緩刑要件不符，自無從予以諭知緩刑。
⒋綜上所述，原判決認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適，被告
上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蕭有宏提起公訴，檢察官郭景東到庭執行職務。
中華民國108年6月19日
刑事第一庭審判長法官江德千
法官莊深淵法官簡源希以上正本證明與原本無異。
恐嚇罪部分不得上訴；其餘得上訴。
得上訴部分如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉恒宏中華民國108年6月19日附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至2分之1。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
附表：
┌──┬────────────────────┬────────────────────┐│編號│扣案物品名稱暨數量│備註(鑑定書與函文內容)│├──┼────────────────────┼────────────────────┤│1│制式手槍1枝│1、經送刑事警察局鑑定後，認送鑑手槍1枝(││││管制編號0000000000)，研判係口徑9mm制││││式半自動手槍，為捷克CZ廠75型，槍號為││││000000，槍管內具6條右旋來復線，擊發功││││能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，││││認具殺傷力（見偵8351號卷第106至108頁││││所附刑事警察局106年12月13鑑字第000000││││0000號鑑定書)。││││2、刑事警察局107年5月25日刑鑑字第0000000││││號函（見原審卷第46頁)：本局106年12月││││13日刑鑑字第0000000000號鑑定書內之手││││槍(槍枝管制編號0000000000)，雖僅有槍││││號“090489”字樣，其外型、尺寸、結構││││、製造手法、精良程度，均與捷克CZ廠75││││型口徑9mm制式半自動手槍相近，且該槍枝││││前次鑑定時，亦可擊發口徑9mm制式子彈，││││故本局研判該槍枝為制式手槍。│││││││││├──┼────────────────────┼────────────────────┤│2│制式子彈2顆│經送刑事警察局鑑定後，認均係口徑9mm制││││式，均經試射，均可擊發，認具殺傷力（見偵││││8351號卷第106至108頁所附刑事警察局年12月││││13日刑鑑字第0000000000號鑑定書）。│││││├──┼────────────────────┼────────────────────┤│3│彈殼1顆│1、送鑑彈殼1顆(現場編號1)，認係已擊發之││││口徑9mm(9×19mm)制式彈殼（見偵8095號││││卷第166至167頁所附刑事警察局106年8月││││17日刑鑑字第0000000000號鑑定書）。││││2、試射彈殼比對部分：送鑑手槍(槍枝管制編││││號0000000000)試射彈殼，經與芳苑分局(││││鑑識科)106年8月9日彰警刑槍字第000000││││號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑「蔡坤助││││遭恐嚇案」之彈殼1顆(現場編號1)比對結││││果，其彈底特徵紋痕相吻合，認係由該槍││││枝（槍枝管制編號0000000000）所擊發（││││見偵8351號卷第106至108頁所附刑事警察││││局106年12月13日刑鑑字第0000000000號鑑││││定書）。│││││└──┴────────────────────┴────────────────────┘