裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年重上字第26號民事判決
裁判日期：民國106年11月29日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣高等法院高雄分院民事判決106年度重上字第26號上訴人 黃國忠 訴訟代理人 田崧甫 律師
王仁聰 律師複代理人 蔡桓文 律師被上訴人 陳世宗 （ 陳黃 近之承受訴訟人）
陳奕慶 （ 陳黃近 之承受訴訟人）共同訴訟代理人 黃俊嘉 律師
孫安妮 律師複代理人 陳秉宏 律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民國106年2月20日臺灣橋頭地方法院105年度訴字第1009號第一審判決提起上訴，本院於106年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。民事訴訟法第168條定有明文。本件被承受訴訟人陳黃近於訴訟繫屬中死亡，其合法繼承人即被上訴人於民國106年5月5日具狀承受訴訟，有承受訴訟狀1件附卷（見本院卷第30頁）可稽，揆諸前揭規定，其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、被上訴人主張：陳黃近之孫即訴外人 謝佳延 於94年間擬向上訴人借款，而由陳黃近提供如附表所示土地（下稱系爭土地），於94年2月5日為上訴人設定登記如附表所示抵押權（下稱系爭抵押權），以為將來融資之擔保。惟上訴人於系爭抵押權設定後，並未借款予謝佳延，且抵押權存續期間內，亦無擔保債權發生，足見系爭抵押權所擔保之債權確定不存在，則基於抵押權從屬性，系爭抵押權隨同消滅，自得請求塗銷。嗣上訴人於97年7月14日將系爭抵押權讓與登記予原審共同被告 陳泯蓁 ，均屬妨害被上訴人對系爭土地所有權之行使等情。爰依民法第767條第1項中段物上請求權規定，聲明：（一）陳泯蓁應將系爭土地，經高雄市旗山地政事務所（下稱旗山地政）於97年以旗登字第051850號收件，於97年7月14日完成讓與登記，權利人為陳泯蓁，原債務人謝佳延，原設定義務人被上訴人，擔保債權總金額最高限額新台幣（下同）600萬元，存續期間自94年2月4日至94年5月
4日之抵押權予以塗銷（陳泯蓁受敗訴判決後，並未上訴）。（二）前項抵押權塗銷後，上訴人應塗銷系爭抵押權設定登記。
三、上訴人於原審經通知，未到庭或以書狀為任何聲明或陳述。於本院則以：上訴人為訴外人塑品實業股份有限公司（下稱塑品公司）實際負責人，於94年2月4日出借500萬元予謝佳延，並以訴外人 柯正雄 名義匯款至謝佳延設於第一銀行苓雅分行00000000000號帳戶（下稱系爭帳戶），以為借款交付，故系爭抵押權存續期間確有借貸債權發生，而謝佳延尚未清償借款，被上訴人請求塗銷系爭抵押權，並無依據等語置辯。
四、原審判決上訴人應塗銷系爭抵押權設定登記。上訴人不服，上訴聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人於本院聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項
（一）謝佳延於94年間擬向上訴人借款，陳黃近提供如附表所示土地，於94年2月5日為上訴人設定登記如附表所示抵押權，以為將來融資之擔保。
（二）上訴人於97年7月14日將系爭抵押權讓與登記予陳泯蓁。
六、兩造爭執事項：（一）系爭抵押權所擔保之借款債權，是否存在？（二）被上訴人請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，是否有據？分述如後：
（一）系爭抵押權所擔保之借款債權，是否存在？
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。上訴人抗辯：上訴人於94年2月4日出借500萬元予謝佳延，並以柯正雄名義匯款至謝佳延所有系爭帳戶，故系爭抵押權存續期間確有借款發生，而謝佳延尚未清償借款云云。惟被上訴人否認之，並援用謝佳延之證述為主張。
２、經查，謝佳延於94年間擬向上訴人借款，由陳黃近提供如附表所示土地，於94年2月5日為上訴人設定存續期間自94年2月4日起至94年5月4日止如附表所示抵押權，以為將來融資之擔保乙節，為兩造不爭執，並有旗山地政10
5年3月10日高市地旗登字第10570197200號函及附件附卷（見原審卷一第37、48-50頁）可稽，堪認系爭抵押權屬於最高限額抵押權，並於94年2月5日為抵押權設定登記，且存續期間自94年2月4日起至94年5月4日止無訛。
３、上訴人抗辯：以柯正雄名義匯款500萬元予謝佳延，以交付系爭抵押權擔保借款，而上訴人所以請柯正雄以其名義匯款，係要請柯正雄擔任專案負責人云云，固提出塑品公司明細分類帳（下稱系爭明細）及匯款回條（以上均影本）附卷（見本院卷第48-50頁）；暨援引柯正雄到庭之證述為證。惟查：
（１）系爭明細部分：上訴人抗辯系爭明細係塑品公司會計即訴外人 張雅中 所製作（見本院卷第52頁背面）云云，雖援引勞動部勞工保險局（下稱勞工局）106年8月10日保費資字第10660234740號函（下稱系爭函示）附投保資料電子檔（見本院卷第98-99頁）為證。惟被上訴人主張：系爭明細屬於塑品公司內帳，並無製作之人，否認其形式 真正 。又系爭明細縱使為真，亦屬塑品公司與謝佳延間債權債務關係，與上訴人無涉（見本院卷第52頁背面、第90頁）等語。查，上訴人提出塑品公司之系爭明細，雖以電腦繕打記載：「謝佳延（以柯正雄名匯出【手寫】）5,000,00
0」（見本院卷第49頁）等語，惟既乏製作明細之人，能否謂屬具有一定意思表示之私文書，尚非無議，已難為有利於上訴人之認定。而揆諸系爭明細所示，僅屬未經塑品公司內部相關人員簽章製作或查核之明細記錄，被上訴人既否認其真正，上訴人復未舉證，以實其說，參以謝佳延到庭，亦證稱其未向上訴人借用上開500萬元（見本院卷第103-104頁）等語相互以觀，自不能僅以系爭明細記載內容，遽謂謝佳延曾向上訴人借用該明細記錄之500萬元。至柯正雄雖證述：張雅中係塑品公司會計經理（見本院卷第89頁背面）等語；暨勞工局亦出具系爭函示顯示張雅中曾任職於塑品公司，然上情，僅能證明張雅中曾任職於塑品公司之事實，並無從證明張雅中係製作系爭明細之人，更不能據此證明謝佳延有向上訴人借用500萬元之事實，自不能資為有利於上訴人之認定。況系爭明細記載內容，屬於塑品公司之明細紀錄，縱使其上載明500萬元為真，亦僅能證明塑品公司與謝佳延間有500萬元之借貸關係，尚無從以此推認上訴人與謝佳延間存有該500萬元借款關係。
（２）匯款回條及柯正雄證述部分：柯正雄固到庭證述：匯款回條雖記載以其名義匯款予謝佳延，然實際貸款之人係上訴人（見本院卷第88頁背面至89頁）云云。惟被上訴人否認謝佳延有於系爭抵押權存續期間之94年2月4日，向上訴人借用500萬元之事實，則揆諸前揭說明，上訴人即負有先舉證證明上訴人與謝佳延於94年2月4日達成500萬元借貸意思合致及上訴人有交付借款之責任，至匯款回條所示之匯款，則屬於借貸契約意思合致後，後續交付借款問題，雖上訴人未必要以自己名義匯款而交付借款予謝佳延，然衡諸常情，貸款之人如以電匯方式交付借款，通常多以自己名義為之，應屬情理內之舉，上訴人抗辯以柯正雄名義電匯自己之借款予謝佳延，並非常情之舉，仍應由上訴人負舉證責任。上訴人雖援引柯正雄證述：上訴人有意找柯正雄擔任其與謝佳延投資項目之專案負責人，故以柯正雄名義匯款500萬元予謝佳延（見本院卷第89-90頁）云云，以證明其為何以柯正雄名義電匯借款予謝佳延。然上訴人若與謝佳延進行投資合作，有請柯正雄擔任該投資合作案專案負責人之必要，而專案負責人乙職，倘僅涉及上訴人與柯正雄間之關係，衡情，逕由上訴人以委任或授權方式，委由柯正雄擔任即可；如有同時向謝佳延確認柯正雄為投資合作案專案負責人之必要，依理，亦應由上訴人、謝佳延及柯正雄三方協議，並確認柯正雄於投資合作案之職位，俾柯正雄得投入該投資合作案之相關工作。至上訴人欲出借500萬元予謝佳延，逕以柯正雄名義匯款予謝佳延，僅能證明曾以柯正雄名義匯款500萬元予謝佳延，尚無從據此匯款事實，證明柯正雄係上訴人與謝佳延進行投資合作案之專案負責人，足見上訴人之陳述與柯正雄之證述，與常情有違，不能採信。其次，謝佳延於系爭抵押權設定時及存續期間內，並未自上訴人取得借款，而柯正雄以匯款回條電匯500萬元予謝佳延，係謝佳延向柯正雄借用之款項乙節，業據謝佳延到庭證述：「94年2月4日會設定2筆土地抵押權給上訴人，那年的過年有9天的假期，設定完之後就是過年，過年後第一天即94年2月14日我就要付400、500萬元的款項，我急著用錢，不可能在過年後至2月14日左右才設定抵押權，這樣會來不及借錢，因此才會在94年2月4日先設定該2筆土地抵押權，等到過年後的2月14日（營業第一天）上訴人要撥1,000餘萬元給我，但設定抵押權之後，上訴人並沒有撥款給我，才導致我跳票…」（見本院卷第118頁背面）等語；「（是否於94年間因要向上訴人借款，而由陳黃近提供系爭土地設定抵押權予上訴人，作為融資之擔保？）是的。當時是設定兩筆土地，一筆是內門的土地（即系爭土地），一筆是台南麻豆的建地。」、「（與上訴人實際上融資借款金額為若干？）上訴人沒有撥款給我。我是於94年農曆年的前一天即94年2月4日設定抵押權，本來是要請上訴人於94年2月14日撥款給我，但是上訴人沒有撥款，所以94年2月14日我就跳票了。」、「（設定抵押權後，上訴人都沒有撥款給你？）對，所以我才會跳票，我是因為過年後需要用很多錢，才會在過年前一天去設定多筆土地給上訴人抵押。但是在陳黃近設定抵押權後，上訴人都沒有借款及撥款給我。」、「（提示上證2之匯款單，94年2月4日有無一筆500萬元錢的款項匯入你的帳戶？）此50
0萬元是我個人向柯正雄借款，與上訴人無關，我有提供股票讓柯正雄作為擔保，後來柯正雄也處分掉那些股票。庭呈借據影本、保管契約及保管清單之正本暨影本供鈞院審酌。」、「（要借款1,000萬元，為何抵押權僅設定60
0萬元？）因為麻豆的建地也有設定，我忘記金額多少，大概是幾百萬元。」、「（柯正雄表示500萬元是上訴人要借給證人，有何意見？）我從頭到尾都是與柯正雄接洽也是向柯正雄借款，最後我還與柯正雄有買賣一家新世紀資源有限公司的股份，買賣後，連同買賣股份之價錢，及先前提供柯正雄作為擔保之延龍資源科技股份有限公司之
500張股票之價值，扣除我向柯正雄借款之500萬元，柯正雄還積欠我款項，柯正雄為了清償還積欠我的款項有開票，但是所開立的票也是退票。」（見本院卷第102頁背面至104頁）等詞綦詳，並有謝佳延提出其與柯正雄間借據及上訴人、柯正雄均不否認真正之謝佳延與柯正雄間保管契約、保管清單附卷（見本院卷第103頁背面、106-10
9、115頁背面）可稽，應堪認定。至柯正雄雖仍否認其以匯款回條匯給謝佳延之500萬元，係其與謝佳延間之借貸關係，然參酌本院就謝佳延是否向柯正雄借用上開500萬元？謝佳延為何於94年3月23日與柯正雄成立保管契約，提供延龍資源科技股份有限公司（下稱延龍公司）股票共50萬股作為擔保等節，詢問謝佳延及柯正雄時，據謝佳延證稱：「（簽立保管契約目的為何？）主要是要擔保我向柯正雄在94年2月4日借款的500萬元。若不是為了擔保500萬元借款，也不會將延龍公司50萬股的股票交給柯正雄保管。」（見本院卷第115頁背面至116頁）等語，已指稱謝佳延簽立保管契約，提供延龍公司50萬股的股票交付柯正雄，係作為於94年2月4日向柯正雄借用500萬元之擔保乙節，核與柯正雄證稱：「（謝佳延為何要提供延龍公司50萬股的股票作為擔保？）因為謝佳延想要向我借款，但當時我還在評估中。」、「（既然是否借款尚在評估中，為何謝佳延與你簽立保管契約，並將延龍公司50萬股的股票交由你保管以供擔保？）因為謝佳延急著要用錢，謝佳延希望以此方式，讓我先將錢借給他，我還在評估…」（見本院卷第116頁）等詞，亦認謝佳延係為向柯正雄借款，始將延龍公司50萬股股票交付柯正雄作為擔保乙節相符。至柯正雄雖另證稱：伊最後沒有答應借款，也沒有拿到股票（見本院卷第116頁）云云。惟柯正雄先表示係上訴人要借款予謝佳延，並非伊要借款予謝佳延，嗣則改稱謝佳延要向其借款，只是經過其評估後，未答應借款，前後自相矛盾之證述，已難採信以其名義匯款500萬元予謝佳延，係屬謝佳延與上訴人成立借款契約所為之交付。又參酌保管契約第1條約定，甲方謝佳延於清償乙方柯正雄債務500萬元（含利息），經柯正雄確認後，柯正雄應將所保管股票交還謝佳延（見本院卷第107頁）等語，關於謝佳延與柯正雄間存在500萬元借貸關係，暨謝佳延提供延龍公司50萬股股票，供作借款500萬元之擔保乙節，核與謝佳延提出其交付柯正雄之借據記載：「本人謝佳延於94年2月4日向柯正雄先生借款新台幣伍佰萬元整…並提供延龍資源科技(股)公司伍拾萬股股票做為擔保…」（見本院卷第106頁）等語相符；再參諸柯正雄證稱：保管契約記載要擔保之500萬元債權，係成立於94年2月4日（見本院卷第116頁背面）等語相互以觀，堪認謝佳延係於94年2月4日向柯正雄借款500萬元，並提供及交付50萬股股票予柯正雄作為上開借款之擔保，雙方始於保管契約約定，待謝佳延清償500萬元（含利息）借款後，柯正雄即應將基於擔保借款所保管50萬股股票交還謝佳延無訛。從而，上訴人抗辯及柯正雄證稱：94年2月4日以柯正雄名義匯款500萬元予謝佳延之借貸關係，係成立於上訴人與謝佳延間，並非存在於柯正雄與謝佳延之間云云，均不可採。
４、據上，本件以柯正雄名義於94年2月4日匯款500萬元予謝佳延，係基於謝佳延與柯正雄成立借貸契約，由柯正雄電匯借款予謝佳延，並取得謝佳延提供延龍公司50萬元股股票，以為擔保，自不屬系爭抵押權擔保期間，謝佳延向上訴人借款之借貸債權，上訴人以該借款，抗辯屬於系爭抵押權擔保之借款債權云云，不可採信。此外，上訴人復未主張或舉證於系爭抵押權存續期間內有何其他擔保債權發生，則系爭抵押權原擔保存續期間內所可發生之債權已確定不發生。從而，被上訴人主張系爭抵押權所擔保之借款債權確定不存在，即屬有據。
（二）被上訴人請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，是否有據？
１、按現行民法規範之最高限額抵押權，係96年3月28日增訂，同年9月28日施行。次按修正民法第881條之1至第88
1條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。為民法物權編施行法第17條所明定。又按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。民法第88
1條之1第1項定有明文。再按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台上字第1055號判例要旨參照）；最高限額抵押權為定有存續期間之最高限額抵押契約，於其原擔保之存續期間內所可發生之債權已確定不存在，依抵押權之從屬性，抵押人得請求塗銷抵押權設定登記，此為最高法院83年台上字第1055號判例意旨所在（最高法院92年度台上字第2340號裁判要旨參照）。本件系爭抵押權係設立於94年2月5日，屬民法物權編修法生效前成立之抵押權，揆諸前揭說明，除民法物權編施行法第17條所定除外規定外，仍適用修正後最高限額抵押權之相關規定。末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項中段定有明文。
２、上訴人抗辯：系爭抵押權存續期間確有借款發生，而謝佳延尚未清償借款，被上訴人請求塗銷系爭抵押權，並無依據云云。惟系爭抵押權所擔保之借款債權確定不存在乙節，如前所述。則依抵押權之從屬性，被上訴人依民法第76
7條第1項中段規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，即屬有據。
七、綜上所述，被上訴人本於民法第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國106年11月29日
民事第四庭
審判長法官徐文祥法官黃悅璇法官李昭彥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年11月29日
書記官戴育婷附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：新台幣┌──┬────────┬─────┬──────┬──────────┬──────┬───────┐│編號│土地│抵押權種類│⑴設定義務人│⑴設定日期│擔保債權額│登記原因及字號│││││⑵債務人│⑵權利範圍│││││││⑶權利人│⑶存續期間│││││││││││├──┼────────┼─────┼──────┼──────────┼──────┼───────┤│1│高雄市內門區│最高限額抵│⑴陳黃近│⑴94年2月5日│本金最高限額│高雄市政府地政│││溝坪段201-1地號│押權│⑵謝佳延│⑵全部│600萬元（與│局旗山地政事務│││││⑶黃國忠│⑶94年2月4日起至│編號2、3共同│所94年2月4日，││││││94年5月4日│擔保）│以旗登字第0092││││││││10號收件│││││││││││││││││├──┼────────┼─────┼──────┼──────────┼──────┼───────┤│2│高雄市內門區│同上│同上│同上│本金最高限額│同上│││溝坪段201-4地號││││600萬元（與││││││││編號1、3共同││││││││擔保）││││││││││├──┼────────┼─────┼──────┼──────────┼──────┼───────┤│3│高雄市內門區│同上│同上│同上│本金最高限額│同上│││溝坪段213-16地號││││600萬元（與││││││││編號1、2共同││││││││擔保）││││││││││└──┴────────┴─────┴──────┴──────────┴──────┴───────┘