裁判字號：臺灣臺東地方法院99年簡上字第30號刑事判決
裁判日期：民國99年11月04日
裁判案由：施用毒品
臺灣臺東地方法院刑事判決99年度簡上字第30號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官上訴人甲○○即被告上列上訴人即被告因施用毒品案件，不服本院中華民國99年7月27日99年度東簡字第297號簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺東地方法院檢察署99年度偵字第1187號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審認定被告犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪，量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日，其認事用法及量刑均無違誤，應予維持，並引用如附件第一審判決書及臺灣臺東地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書所記載之犯罪事實、證據及理由。
二、上訴意旨略以：(一)被告前因施用毒品案件，經臺灣花蓮地方法院以87年度毒聲字第152號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官於民國87年11月13日以87年度偵字第3333號不起訴處分確定。
復因施用毒品案件，經同院以88年度毒聲字第356號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第1880號提起公訴，並聲請強制戒治，再經該院以88年度毒聲字第461號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，並判處應執行有期徒刑1年3月，後經臺灣高等法院花蓮分院駁回上訴確定；旋又於89年間因連續施用第一級毒品海洛因經同院以90年易字第26號判決判處有期徒刑11月確定，該罪又於96年8月13日與另犯之販賣毒品（有期徒刑8年4月）、轉讓毒品（有期徒刑7月）合併定應執行刑9年6月，嗣再經同院以96年聲減字第282號減刑並定應執行刑為9年，被告於96年11月1日假釋出監併付保護管束（保護管束期間至100年3月22日屆滿）。被告雖於99年5月31日經查獲再行吸食甲基安非他命1次，惟距前次吸食毒品時間早已逾5年以上，自應依毒品危害防制條例第20條第3項規定再予強制戒治，原審適用法律實有不當。(二)本次犯行，並無危害他人，係因工作上過於疲累而吸食，且僅吸食1次即被查獲，希冀於量刑上能予重新考量云云。
三、按施用第1、2級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第1、2級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年第7次刑事庭會議決議、98年度台非字第211號判決意旨參照）。查本件被告前因施用毒品案件，經臺灣花蓮地方法院以87年度毒聲字第152號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年10月9日執行完畢釋放出所，並由臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第3333號為不起訴處分確定。復於前揭觀察、勒戒執行完畢後5年內之88年間，因施用毒品案件，經臺灣花蓮地方法院以88年度毒聲字第356號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同院以88年度毒聲字第461號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，並以88年度訴字第232號判決判處應執行有期徒刑1年3月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，是本案被告施用毒品之犯行，距離其初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告在初犯經觀察、勒戒執行完畢後5年內，既已再犯施用毒品罪，並經追訴、處罰，揆諸前揭說明，其本次犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是原審就被告本次犯行論罪科刑，於法並無不合。
四、上訴意旨雖指稱被告距前次吸食毒品時間(即89年間因施用毒品，經臺灣花蓮地方法院以90年度易字第26號判決判處有期徒刑11月確定)已逾5年以上，應有毒品危害防制條例第20條第3項規定之適用云云，惟按，「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定」，毒品危害防制條例第20條第3項，定有明文。其所謂「5年後再犯」，係指依第20條第2項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯者而言，並非距任何前次施用毒品逾5年以上，均有該條項之適用。如此，始能得知原實施之觀察、勒戒及強制戒治是否有收其實效之情形，亦即5年內均無施用毒品之行為，而據以認定前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。查本件被告施用毒品之時間為99年5月31日11時許，雖距其前次施用毒品時間(即89年間因施用毒品，經臺灣花蓮地方法院以90年度易字第26號判處有期徒刑11月確定)已逾5年以上，然被告該前次施用毒品之犯行，既未經觀察、勒戒或強制戒治，自無執行完畢可言，從而，被告本件之犯行，尚無從適用毒品危害防制條例第20條第3項之規定甚明。是以，被告上訴意旨所述之理由，核無足採。
五、再按，量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。本件原判決於量刑時，已審酌被告前有施用毒品之前科，且經觀察勒戒、強制戒治處遇及徒刑執行完畢，猶再犯本案施用毒品之罪，顯見其自制力薄弱，未衷心悛悔，漠視法令禁制，又施用毒品雖對社會秩序潛藏有高度危害，惟念及其施用毒品戕害己身，於他人法益尚未生實際侵害，及犯後已知坦認犯行，態度尚佳，兼衡其犯罪之動機、手段、情節、所生之危害尚非重大，其生活狀況、智識程度僅國中畢業，經濟狀況不佳等一切情狀，量處有期徒刑6月，顯係在法定刑內科處其刑。又施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，戒除不易，縱使施以觀察、勒戒或科以刑罰，亦非必然得以戒除施用毒品之惡習，另施用毒品之犯罪，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，非難性較低，且毒品犯為病患性犯人，對社會侵害沒有加強效果。經審酌被告雖曾有多次違反毒品危害防制條例之施用毒品犯罪科刑執行紀錄，且已坦承犯行，復斟酌被告之生活狀況、智識程度，及其前次因施用第一級毒品罪，已為法院判處有期徒刑11月確定等情，原審量處有期徒刑6月，已足達警惕效果等一切情狀，故認原審量處之刑度尚屬允恰，並無違法不當，是被告上訴指摘處刑過重，亦無理由。
六、綜上所述，原審判決之認事用法及量刑均無違誤，上訴人本件上訴，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務中華民國99年11月4日
刑事第一庭審判長法官郭千黛
法官陳鈺雯法官楊峻宇以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
書記官黃健豪中華民國99年11月4日