裁判字號：臺灣南投地方法院99年訴緝字第16號刑事判決
裁判日期：民國99年07月21日
裁判案由：常業詐欺
臺灣南投地方法院刑事判決99年度訴緝字第16號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告丙○○上列被告因常業詐欺案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第三六五四號），因被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文丙○○共同以犯詐欺罪為常業，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。扣案之 謝明 璂所開設之合作金庫商業銀行太原分行帳號0000000000000號之帳戶存摺壹本及其印章壹枚均沒收。
事實及理由
一、犯罪事實：㈠丙○○於民國九十年間，結識居住在臺中市地區之真實姓名
、年籍均不詳，綽號「 小陳 」之成年男子（下稱小陳），並因而成為朋友。嗣於九十五年三月間，「小陳」告知丙○○伊與所屬之詐欺集團成年成員欲以詐騙被害人之方式使被害人陷於錯誤而匯款進入渠等所掌控之金融機構帳戶，再以所詐得款項恃以為生之計畫，並要求丙○○加入該詐欺團並擔任覓得金融帳戶之提供者及提領詐欺所得金額之職。丙○○慮及己身經濟狀況不佳，需款孔急，遂應允「小陳」之提議，並與「小陳」約定若有被害人匯入款項，其與帳戶提供者可依所提領之款項分得一成，嗣丙○○對另一友人 謝明璂 （業由法院判決確定）告以上情，謝明璂亦因經濟困窘而同意提供金融機構帳戶存摺、金融卡（含密碼）及印章及擔任提領詐騙所得款項之責。嗣丙○○、謝明璂、「小陳」及其所屬之詐欺集團成年成員即共同基於意圖為自己不法所有之常業詐欺之犯意聯絡，先由謝明璂於九十五年三月三十日攜帶其印章與丙○○前往位於臺中市○○路○○○號之合作金庫商業銀行太原分行，申請開設帳號0000000000000號之帳戶（下簡稱系爭帳戶），並於同日領取該帳戶存摺、金融卡（含密碼）後，謝明璂即將該等帳戶存摺、金融卡（含密碼）及印章一併交予丙○○，由丙○○自行保管此等物品。嗣丙○○轉知「小陳」系爭帳戶之帳號後，「小陳」及其所屬詐欺集團成年成員即為下列詐欺犯行：
⒈於九十五年三月十九日十三時許，該詐欺集團成員已先行撥
打電話予甲○○，佯稱甲○○中獎，須親至高雄市○○路與輔仁路路口之大型產品發表會場領獎，甲○○聽聞後前往但未找得該地點，復於同年二十一日下午某時許該詐欺集團成員再次撥打電話予甲○○，佯稱其中獎之獎金新臺幣（下同）九十九萬元已予以保留，惟須先繳交律師見證費及加入公司會員始可領取，另要求甲○○匯款至指定帳戶等語，致甲○○因而陷於錯誤，而依指示於同年三月三十日十二時十九分許至高雄縣岡山鎮合作金庫某分行以臨櫃匯款方式，匯款三十萬元至系爭帳戶內後，「小陳」即以所持用之號碼為0000000000號之行動電話撥打丙○○所持用之號碼為0000000000號之行動電話指示丙○○前往提款，丙○○旋即聯絡謝明璂至臺中市○○路合作金庫太原分行附近某處後，將系爭帳戶之存摺、印章交付予謝明璂，再由謝明璂持往上開銀行臨櫃提領現金二十九萬五千元後，交付予丙○○，丙○○即取出二萬四千元交與謝明璂，並又自行取出五千五百元後，將其餘款項即二十六萬五千五百元交付予「小陳」及其所屬詐欺集團。
⒉於九十五年三月二十九日某時許，該不法集團成員另撥打電
話予乙○○，佯稱乙○○中獎可領彩金等語，致乙○○因而陷於錯誤，而於同年三月三十一日某時許依指示至臺南縣鹽埕郵局臨櫃跨行匯款十萬元至系爭帳戶內後，「小陳」即再以上開相同之連絡方法指示丙○○前往提領十萬一千元，丙○○旋即聯絡謝明璂後再以前揭相同方法由謝明璂臨櫃提領十萬一千元後，交付予丙○○，丙○○即取出六千元交與謝明璂，並又自行取出五千元，再依「小陳」指示將系爭帳戶存摺、金融卡（含密碼）及印章交還謝明璂。嗣丙○○將剩餘款項即九萬元交付予「小陳」及其所屬詐欺集團。丙○○、謝明璂、「小陳」及其所屬詐欺集團即以此等犯罪所得恃之維生，並以之為常業。
㈡嗣因甲○○查悉受騙報警處理，復經警據報謝明璂自行臨櫃
領取已通報為警示帳戶之系爭帳戶內剩餘款項而前往處理，當場查扣系爭帳戶存摺一本及上開印章一枚而查悉上情。
㈢案經彰化縣政府警察局移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
二、證據名稱：㈠被告丙○○於本院準備程序與審理中之自白。
㈡證人即被害人甲○○於警詢、證人即被害人乙○○於偵查中
、證人即共犯謝明璂於警詢、偵查中之證述（參見警卷第七頁至第九頁、第一七頁至第一九頁；臺灣南投地方法院檢察署九十五年度偵字第三六五四號偵查卷第二九頁；臺灣南投地方法院檢察署九十五年度他字第四三九號偵查卷第四八頁至第四九頁）。
㈢系爭帳戶之綜合存款存摺節本影本一份、新開戶建檔登錄單
影本一紙、彰化縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表一紙、臺中市政府警察局第五分局北屯派出所職務報告書、高雄市政府警察局左營分局博愛四派出所受理詐騙帳戶通報警示、詐騙電話斷話簡便格式表影本各一紙（見警卷第五頁至第六頁、第一二頁至第一三頁；臺灣南投地方法院檢察署九十五年度他字第四三九號偵查卷第八頁、第二Ｏ頁）。
㈣扣案系爭帳戶存摺一本及印章一枚。
三、論罪科刑之理由：㈠新舊法比較：
被告丙○○行為後，刑法業於九十四年一月七日修正通過，於同年二月二日公佈，並於九十五年七月一日施行。依修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，茲核：
⒈修正後刑法第二十八條規定「二人以上共同實行犯罪之行為
者，皆為共同正犯」，與修正前刑法第二十八條規定「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯」，乃因原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段，故修正為僅共同實行犯罪行為者，始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍顯然縮小，而排除「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」之適用，上開修正顯非單純文字修正，亦非實務見解之明文化，應有修正後刑法第二條第一項「從舊從輕」原則之適用（最高法院九十八年度台上字第三一三號判決意旨參照）。本件被告、謝明璂、「小陳」及所屬詐欺集團成年成員，不論依新法、舊法均構成共同正犯，刑法第二十八條之修正，對於被告並不生有利或不利之情形。
⒉修正後常業詐欺罪之規定業已刪除，同時刪除刑法第五十六
條連續犯規定之適用，故具數罪犯罪型態，應以一罪一罰之方式論斷之。是被告行為後法律已有變更，本案被告先後二次之犯罪，依修正後之規定，應均適用刑法第三百三十九條詐欺罪處斷，並為數罪併罰。而刑法第三百三十九條詐欺罪之法定本刑為五年以下有期徒刑，修正前刑法第三百四十條之常業詐欺罪之法定本刑則為一年以上七年以下有期徒刑。本件被告丙○○所為二次詐欺行為，若依修正後規定分別論以詐欺罪而予數罪併罰，其刑度顯較修正前刑法第三百四十條常業詐欺罪為重，經比較新舊法結果，舊法規定顯較有利被告，依刑法第二條第一項規定，自應適用修正前刑法第三百四十條常業詐欺罪論處。
⒊修正前刑法第三百四十條之法定刑包含罰金。而被告行為時
，刑法第三十三條第五款規定罰金為一元以上，另現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定，現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺幣元之三倍折算之。是被告行為時，刑法第三百四十條之罰金刑部分，經折算為新臺幣後，為新臺幣三元以上。而被告行為後，九十五年七月一日公佈施行之刑法第三十三條第五款規定罰金為新臺幣一千元以上。經比較新舊法之結果，以被告行為時之修正前刑法第三十三條第五款規定對其等較為有利。
⒋經綜合比較上開規定之結果，以九十五年七月一日修正公佈
施行前之規定（即被告等行為時之法律）較有利於被告，則依修正施行後刑法第二條第一項前段之規定，本件應適用被告行為時之舊法。
⒌被告行為後，刑法關於第三十八條沒收之規定亦有修正。核
從刑應依附於主刑，有關被告所犯前開罪刑之主刑係適用修正前之刑法第三百四十條規定，有關從刑之沒收規定，自亦應從屬適用修正前刑法第三十八條之規定。
⒍被告行為後，業已增訂刑法施行法第一條之一，並規定：「
中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」是就現行刑法中，有關於罰金刑處罰之規定已有修正，本案關於刑法第三百四十條，係屬七十二年六月二十六日前所規定，經比較增訂之刑法施行法第一條之一與被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條結果，二者規定適用之結果並無不同，對被告而言尚無有利或不利之情形，揆諸前揭說明，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段之規定，而不再適用罰金罰鍰提高標準條例第一條前段（臺灣高等法院及其所屬法院九十五年度刑事法律座談會第十六號提案討論結論參照）。
㈡按刑法上所謂「常業犯」，指反覆以同種類行為為目的之社
會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問（最高法院八十五年台上字第五一Ｏ號判例意旨參照）。查被告丙○○邀同謝明璂參與「小陳」及其所屬之詐欺集團，以如犯罪事實㈠所載之犯罪方法反覆牟取不法利益，被告亦並自承以詐騙所分取之款項維持生活（參見本院九十九年度訴緝字第一六號卷第四六頁），顯見被告確有恃犯詐欺罪所得財物維生，而以之為常業之意思無疑。故核被告所為，係犯修正前刑法第三百四十條之常業詐欺取財罪。至共犯謝明璂部份雖經臺灣臺中地方法院以九十五年度中簡字第二三四九號判決認定係犯幫助詐欺取財罪而判處有期徒刑四月確定，惟如前所述，共犯謝明璂除提供系爭帳戶存摺、金融卡（含密碼）及印章外，亦參與前往提領詐欺所得金額並從中牟利，而已實際經手詐騙之現款，顯見其係以自己犯罪之意思而參與犯罪，自屬正犯無訛。是被告與謝明璂、「小陳」及其所屬之詐欺集團成年成員，就上開犯行顯有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈢爰審酌被告：⑴年值青壯，竟不思以正途取財，竟貪圖私利
而加入詐騙集團並與之共同基於常業詐欺之犯意而負責取得他人帳戶及提款之分工，助長犯罪，增加被害人尋求救濟之困難，並使犯罪之追查趨於複雜；⑵致被害人甲○○、乙○○分別受有如犯罪事實㈠⒈、⒉所示金額之財產損失情形；⑶犯後於本院已坦承犯行之態度兼衡公訴人具體求刑有期徒刑一月六月，核屬適當等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈣本件被告為前揭常業詐欺犯行之時點在九十六年四月二十四
日以前，且其所犯之罪並無上開條例第三條所示不予減刑之情形，應有該條例應予減刑之適用。另上開條例第五條固規定：「本條例施行前，經通緝而未於中華民國九十六年十二月三十一日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑」。惟被告前因傳拘未到而經本院於九十六年九月十二日以九六年投院霞刑緝字第一七九號發布通緝在案，嗣於九十九年六月十九日緝獲到案，此有本院通緝書及臺中縣政府警察局霧峰分局仁北派出所調查筆錄附卷可參（見本院九十六年度訴字第五二七號卷第七０頁，九十九年度訴緝字第一六號卷第四頁至第五頁），被告既非於上開條例施行前遭通緝，自不受該條例第五條規定不得減刑之限制（最高法院八十一年度台非字第一二號判決意旨參照），是本件仍應爰依同條例第二條第一項第三款、第七條之規定，就被告所犯之常業詐欺罪減為如主文所示減得之刑。
㈤按共同正犯因相互利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，
本於責任共同之原則，雖其他共同正犯所有供犯罪所用之物，亦應於其本身所處之主刑之後，併為沒收之諭知。扣案之系爭帳戶存摺一本及印章一枚雖為共犯謝明璂所有之物，然係供被告、共犯謝明璂、「小陳」及其所屬之詐欺集團成員為本件為常業詐欺犯行所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定，於被告之論罪科刑項下均予以宣告沒收。至金融卡（含密碼）一張，雖亦係供被告、共犯謝明璂、「小陳」及其所屬之詐欺集團成員為本案犯行所用之物，惟未據扣案，亦無其他證據證明尚屬存在，為免將來執行之困難，爰不予宣告沒收，併此敘明。
四、應適用之法條：㈠刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段、第三百十條之二、第四百五十四條。
㈡刑法第二條第一項前段，九十五年七月一日修正公布施行前
之刑法第二十八條、第三百四十條、第三十八條第一項第二款。
㈢刑法施行法第一條之一。
㈣中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條。
本案經檢察官蔣志祥到庭執行職務。
中華民國99年7月21日
臺灣南投地方法院刑事第一庭
法官古瑞君以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官謝育錚中華民國99年7月21日附錄論罪科刑法條：
九十五年七月一日修正公布施行前之刑法第三百四十條：
以犯第三百三十九條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。