裁判字號：臺灣高等法院104年上易字第1839號刑事判決
裁判日期：民國104年12月03日
裁判案由：違反性騷擾防治法
臺灣高等法院刑事判決104年度上易字第1839號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告李敏中選任辯護人王志超律師上列上訴人因被告違反性騷擾防治法案件，不服臺灣臺北地方法院104年度易字第483號，中華民國104年8月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第3411號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
乙○○緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應自本判決確定之日起陸個月內接受貳拾肆小時之法治教育課程。
事實
一、乙○○係滿20歲之成年人，其於民國103年12月29日18時30分許，在址設臺北市○○區○○○路○段○號「○○運動中心」淋浴室內，見未滿18歲代號0000甲000000之少年（00年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ男）淋浴時並未鎖門，竟意圖性騷擾，趁Ａ男背對淋浴門沖洗不及抗拒之際，進入Ａ男之淋浴間，伸手觸摸Ａ男之生殖器一下，以此方式對Ａ男性騷擾得逞，Ａ男因受到驚嚇旋將乙○○手撥開，立即開門離開該淋浴間，並於翌日前往臺北市政府警察局松山分局婦幼警察隊報警處理，始查悉上情。
二、案經Ａ男及Ａ男之母訴由臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，此乃因偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。又所謂顯不可信之情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。查證人Ａ男於104年3月24日偵查時之證述，當時因未滿16歲，依刑事訴訟法第186條規定無庸具結，且被害人Ａ男於證述時，已有社工人員在場，相關程序未見有何違法，嗣並於原審審理時到庭作證行交互詰問，足資保障被告之反對詰問權，依本案卷證，綜合訊問時之外部情況，為形式上之觀察或調查，並未見有何非出於其真意而為供述、或違法取供之情事，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自具有證據能力。
（二）次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。
本件檢察官、被告、辯護人對本判決下列所引用之供述證據之證據能力，均表示無意見而同意作為本案證據（見原審卷第26頁正反面、本院卷第28、29、42、43頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均具有證據能力。
（三）另本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時亦均未主張排除其證據能力，迄本案言詞辯論終結前復未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，均認有證據能力。
貳、實體部分：
一、前揭事實，業據被告於警詢及原審暨本院行準備程序及審理時均坦認不諱（見偵查卷第2、3頁、原審卷第25頁反面、第26頁、本院卷第28頁、第43頁反面），核與證人即告訴人Ａ男於警詢、偵查及原審審理時指證之情節均相符（見偵查卷第4至6頁、第39頁、原審卷第36頁反面至第41頁），並有臺北市警察局婦幼警察隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、受理各類案件紀錄表、受理刑事案件三聯單附卷可稽（見偵查卷第7、1
1、12頁），足認被告前揭任意性自白，核與事實相符，至堪採信。
二、按刑法所處罰之違反意願猥褻罪、乘機猥褻罪，係指姦淫以外，基於滿足性慾之主觀犯意，以違反被害人意願、乘被害人不能或不知抗拒之方法所為，揆其外觀，依一般社會通念，咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言；性騷擾防治法第25條第1項所處罰之性騷擾罪，則指性侵害犯罪以外，基於同法第2條第1、
2款所列之性騷擾意圖，以乘被害人不及抗拒之違反意願方法，對其為與性或性別有關之親吻、擁抱或觸摸臀部、胸部或其他身體隱私處之行為。考其犯罪之目的，前者乃以其他性主體為洩慾之工具，俾求得行為人自我性慾之滿足，後者則意在騷擾觸摸之對象，不以性慾之滿足為必要；究其侵害之法益，前者乃侵害被害人之性自主權，即妨害被害人性意思形成、決定之自由，後者則尚未達於妨害性意思之自由，而僅破壞被害人所享有關於性、性別等，與性有關之寧靜、不受干擾之平和狀態；觀其犯罪之手段，乘機猥褻罪乃利用被害人原已身陷無性意思能力而不能或不知抗拒之狀態，違反意願猥褻罪與性騷擾罪雖均出於違反被害人意願之方法，但前者非僅短暫之干擾，而須已影響被害人性意思形成與決定之自由，且不以身體接觸為必要，例如強拍被害人裸照等足以誘起、滿足、發洩性慾之行為亦屬之，而後者則係於被害人不及抗拒之際，出其不意乘隙為短暫之觸摸。各異其旨，不容混淆。行為人基於滿足性慾之目的，對被害人所為之侵害行為，苟於客觀上不足認係為發洩情慾，或尚未至妨害被害人性意思自由，刑法上雖無處罰猥褻性侵害犯罪未遂之明文，然其對被害人有關性之平和狀態，不能謂無干擾，得論以性騷擾罪，固不待言（最高法院100年度臺上字第4745號判決參照）。查被告趁Ａ男淋浴時未鎖門，且背對淋浴門沖洗不及抗拒之際，進入Ａ男之淋浴間，伸手觸摸Ａ男之生殖器一下，Ａ男發覺後旋將被告手撥開，立即開門走出淋浴間，被告並無阻止Ａ男離開等節，業據證人Ａ男證述在卷，並為被告所不爭執，參佐證人Ａ男於原審審理時證稱：「（問：被告是如何摸你的下體？）他就摸了一下然後我就把他推開，然後我就離開」、「（問：你是怎麼認定被告是摸了你『一下』？）我覺得他碰到我的那一瞬間就是一下」、「（問：從被告以手觸摸你的下體一下，你用手把被告的手撥開，中間間隔多久？）他摸了一下我就馬上把他的推開」、「（問：被告是很快速的伸手嗎？）蠻快的」、「（問：被告伸手摸向你還沒有摸到你的時候，你是否有時間可以阻止他摸你？）沒有」等語（見原審卷第38、39頁），足見被告對Ａ男係以偷襲性、短暫性地觸摸Ａ男身體隱私處，而Ａ男尚未及感受到性自主決定權遭妨害時，侵犯行為即瞬間結束，依上說明，被告顯係基於性騷擾之意圖甚明。至Ａ男雖指稱被告進入淋浴間後有將門鎖扣上乙情，惟案發時Ａ男先背對著門朝牆壁上所掛蓮蓬頭沖洗，聽到有人開門轉身查看即見被告站在其左側（此時被告與Ａ男呈面對面），並伸手觸摸其生殖器一下，Ａ男立即把被告的手撥開，同時開門走出淋浴間，期間被告並未阻擋且將身體稍微往左邊移動讓Ａ男走出淋浴間等情，同據Ａ男於原審審理時證稱在卷（見原審卷第41、42頁），堪徵被告進入Ａ男所在淋浴間，乘Ａ男不及防備且未及意識及表達性自主意願時，突為短暫、偷襲式之觸摸，被告之侵害行為瞬間結束，尚未至妨害Ａ男之性意思自由，而係對渠之平和狀態為干擾，故其行為實屬無壓抑Ａ男意思自由之性騷擾行為，尚難僅因被告於進入淋浴間時將鎖扣上，遽認被告係出於猥褻之犯意而為。綜上，本案事證明確，被告前揭犯行已堪認定，應予依法論科。
三、論罪部分：按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所規定，成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1。係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬於刑法分則加重之性質（最高法院98年度台上3542號判決意旨參照）。而刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名（最高法院92年度第1次刑事庭會議決議參照）。查本案被告行為時為年滿20歲之成年人，有其年籍資料在卷可按；而被害人Ａ男係00年00月生，有其代號與真實姓名對照表可查（附於原審卷之證物袋內），於案發時係12歲以上未滿18歲之少年，屬兒童及少年福利與權益保障法第
2條所稱之少年。是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、性騷擾防治法第25條第1項之成年人故意對少年犯性騷擾防治法第25條第1項之罪。又被告所犯對少年為性騷擾之犯行部分，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑（原審已援引該法條，惟漏未論敘及此，應予補充）。又被告顯係基於性騷擾之意圖，而對被害人Ａ男為不當觸摸之性騷擾行為，理由已如前述，檢察官認被告將淋浴間門關上並上鎖，進而為後續行為，客觀上非短暫式、偷襲性的不當觸摸，可認主觀上係為滿足其個人性慾，而認被告係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第224條之成年人故意對少年犯強制猥褻罪（按起訴書原記載被告係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、性騷擾防治法第25條第
1項之罪，嗣經公訴檢察官於原審準備程序及審理時當庭變更起訴法條如上，見原審卷第25頁反面、第35頁反面），尚有誤會，惟因二者基本社會事實相同，且於審理時已告知相關罪名，無礙被告及辯護人防禦權之行使，爰依法變更起訴法條，併此敘明。
四、原審審理結果，因認被告罪證明確，適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，性騷擾防治法第25條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，並審酌被告不思尊重他人身體自主權利，而為觸摸告訴人之生殖器之性騷擾行為，造成告訴人心理上之陰影與影響，所為實無可取，惟念其犯後坦承犯行之態度，並兼衡其犯罪之動機、目的、大學肄業之智識程度、生活狀況及迄今未能與告訴人達成和解，獲取告訴人之諒解等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金標準以1千元折算1日。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。檢察官上訴意旨略以：被害人Ａ男既已察覺被告以手觸摸其下體之行為，並感受到性自主決定權遭妨害，方以手撥開被告之手，作為抗拒並阻止被告繼續影響其性意思形成與決定自由之手段，自不因被告未為攔阻或限制Ａ男離去即逕認被告未對證人Ａ男為猥褻之行為，且被告雖承認犯罪，然其稱係因好奇、捉弄而觸碰Ａ男之生殖器，被告主觀上究竟有無性騷擾之犯意仍應調查，原審僅謂被告自白不諱而逕認其有性騷優之犯意遽行判決，有應於審判期日調查而未予調查及理由不備之違法云云。然查，被告係趁Ａ男不及防備之際，以偷襲性、短暫性地觸摸Ａ男身體隱私處，Ａ男尚未及感受到性自主權決定權遭妨害時，侵犯行為即瞬間結束，尚未至妨害Ａ男之性意思自由，被告僅應論以性騷擾罪一節，已論述如上，且不論被告係基於好奇或捉弄心態而去觸碰Ａ男生殖器，其明知生殖器為個人極為隱私之身體部位，仍為偷襲式且具性暗示之不當觸摸行為，自含有調戲意味，且使Ａ男有遭冒犯、不舒服之感覺，即屬性騷擾行為無訛，尚不因被告犯罪動機究係出於好奇或捉弄之心態而影響被告之罪責。檢察官前揭上訴理由，均非可採，應予駁回。
五、末查，本件被害人Ａ男及其家屬雖於本院審理時陳明不願宥恕被告犯行（見本院卷第44頁）。然刑罰之目的本在教化與矯治，而非應報。查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，素行尚佳，審酌被告為本案犯行時，甫年滿20歲，因一時失慮致罹刑章，犯後始終坦認犯行，且犯後雖曾嘗試與被害人及其家屬達成和解並願賠償損害，但因被害人及家屬自原審至本院審理止均表達不願與被告和解（見原審卷第27頁正反面、本院卷第44頁），以致未能達成和解，尚難因此認被告犯後毫無悔意，其經此偵、審程序及受科刑宣告之教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定併予宣告緩刑3年，以勵自新。參酌被害人Ａ男之母親表示不願與被告和解及原諒被告，係為保護未成年人乙情，故考量為防止被告再犯暨使被告確實知所警惕，並深刻瞭解法律規定及守法之重要性，爰依刑法第74條第2項第8款規定命其應自本判決確定之日起6個月內完成法治教育課程24小時，俾由執行機關能予適當督促，且由觀護人給予適時之協助與輔導，以期導正及建立其正確法律觀念，復依刑法第93條第1項第2款規定諭知於緩刑期間付保護管束。倘被告於緩刑期間違反上述負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得依刑法第75條之1第1項第4款規定，撤銷其緩刑宣告，附予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官洪景明到庭執行職務。
中華民國104年12月3日
刑事第十七庭審判長法官邱同印
法官周明鴻法官林惠霞以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官莊智凱中華民國104年12月3日附錄：本案論罪科刑法條全文性騷擾防治法第25條意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金。
前項之罪，須告訴乃論。