裁判字號：臺灣桃園地方法院104年建字第11號民事判決
裁判日期：民國106年06月30日
裁判案由：給付工程款
臺灣桃園地方法院民事判決104年度建字第11號原告即反訴被告 晉偉 營造有限公司法定代理人 吳宗螢 訴訟代理人 趙文潭
許朝昇 律師被告即反訴原告 邱奕順 訴訟代理人 李明哲 律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於中華民國106年4月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹佰柒拾陸萬零伍佰伍拾貳元，及自民國一○四年二月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣伍拾捌萬陸仟捌佰伍拾元供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣壹佰柒拾陸萬零伍佰伍拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴被告應給付反訴被告新臺幣壹萬伍仟元，及自民國一○四年五月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由反訴原告負擔。
本判決反訴原告勝訴部分得假執行。但反訴被告以新臺幣壹萬伍仟元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起；反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起，民事訴訟第259條、第260條第1項、第2項分別定有明文。
二、查，本件原告起訴主張其於民國101年9月25日與被告簽訂新住宅新建工程承攬契約（下稱系爭工程承攬契約），約定由原告承造被告所有坐落桃園市○○區○○段168、169、
170、171、172地號土地（下稱系爭土地）上之住宅興建工程（下稱系爭住宅興建工程），惟原告完工交屋後，被告迄今尚未付清工程承攬報酬，為此，爰依系爭工程承攬契約之法律關係，訴請被告給付剩餘工程款2,393,363元。嗣被告於本件言詞辯論終結前，主張因系爭工程瑕疵受有損害，依承攬之法律關係，提起反訴請求被告賠償所受損害（見本院卷二第95頁以下）。經核反訴之標的，與被告於本訴之防禦方法相牽連，且反訴非專屬他法院管轄，並得與本訴行同種訴訟程序，是認本件反訴之提起，核無不合，應予准許。
三、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，此參諸民事訴訟法第255條第l項第3款之規定自明。查：
㈠、就本訴聲明第一項部分，本件原告原係起訴請求被告應給付新臺幣（下同）2,393,363元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，嗣於104年
6月5日具狀將訴之聲明變更為被告應給付原告1,935,733元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（見本院卷二第130頁）。此部分核屬減縮應受判決事項之聲明，依前開規定，應予准許。
㈡、就反訴聲明部分，其原係反訴請求反訴被告應給付反訴原告2,873,415元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，嗣於106年3月31日，將反訴訴之聲明變更為反訴被告應給付反訴原告3,814,882元，及自民事綜合辯論意旨狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，此部分核屬擴張應受判決事項之聲明，亦應准許。
貳、實體部分：
一、原告方面：
㈠、本訴主張：被告於101年9月25日將坐落系爭土地上之系爭興建工程交伊承攬，約定總工程款為1,380萬元，工程款依請款預付預定進度表（下稱系爭進度表）之約定分期給付，每期由被告開立即期現金票予伊，伊則開立同額保證公司本票予被告，俟伊結算請款時，再由被告退還本票予伊。伊已依約完成系爭工程，並經被告於103年7月3日請領取得使用執照，詎被告竟拒絕給付系爭工程第9至11期各69萬元、69萬元、69萬元之工程款，亦不返還伊所簽發之第8期工程款公司本票（下稱系爭第8期工程款本票）。又前揭工程施作期間，被告有另追加施作工程，約定工程款為32萬3,363元，伊亦已施作完竣，然被告復藉詞拒絕給付上揭追加工程款，為此爰依承攬契約之法律關係，請其被告如數給付並返還系爭第8期工程款本票。並聲明求為判決：
⒈被告應給付原告239萬3,363元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
㈡、反訴答辯：不同意反訴原告之請求等語，資為抗辯。並聲明：駁回反訴及假執行之聲請，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、被告方面：
㈠、本訴答辯：原告未完成全部工作，自不得請求付款；如認伊尚欠工程款，因被告施工瑕疵及遲延，伊得請求應予減價，並請求損害賠償，經以之與被告請求之工程款抵銷後，伊已無付款義務等語，資為抗辯。
㈡、反訴主張：反訴被告僅得向伊請求工程款67,465元，而因伊得請求反訴被告賠償之違約金為24萬2,880元，以及伊因原告遲延完工以致受有預期租金收益損失269萬8000元部分，兩相扣減後，伊尚得請求反訴被告賠償2,873,415元。爰依系爭工程合約之法律關係，訴請反訴被告如數賠償。並聲明求為判決：
⒈反訴被告應給付反訴原告287萬3,415元，及自反訴起訴狀
繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒉並願供擔保，請准宣告假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠、兩造於101年9月25日簽訂系爭工程承攬契約，由原告承攬被告坐落系爭土地上之住宅興建工程，總工程款為1,380萬，按工程進度分期給付。
㈡、桃園市政府於103年7月3日以（103）桃縣工建使字第桃00770號核發系爭工程使用執照。
㈢、原告逾越系爭工程合約第6條之約定而遲延取得系爭工程之使用執照。
㈣、被告迄今尚未給付系爭工程第9、10、11期工程款共207萬元，亦未返還原告因系爭工程第八期工程款所開立之系爭第8期工程款本票。
㈤、系爭工程合約第17條逾期罰款約定，內載：「乙方如逾期超過本合約第六條規定日起，每延滯一日完成則扣罰當期工程款之千分之一，惟罰款總額不得超過合約總金額3﹪，……」等語。
四、本件爭點：
㈠、原告主張依承攬及系爭工程合約之法律關係，請求被告給付系爭工程尾款及追加工程款項，有無理由？
㈡、反訴原告主張依系爭工程合約之法律關係，請求反訴被告賠償因系爭工程遲延完工所生之損害，有無理由？如有，應賠償之金額為若干？
㈢、原告請求被告返還系爭第8期工程款本票，有無理由？
五、得心證之理由：
㈠、原告主張依承攬及系爭工程合約之法律關係，請求被告給付系爭工程尾款及追加工程款項，有無理由？⒈系爭住宅興建工程第9期工程款部分：
⑴原告主張被告確已於103年7月3日請領取得系爭住宅興建
工程之使用執照之事實，業據其提出被告親簽之簽收表1份為證（見本院卷一第65頁），並為被告所不否認（見本院卷一第87頁正反面）。此部分事實明確，可以認定。
⑵按「本工程付款辦法依下列之規定辦理，但進場材料除令有
規定者外部予以估驗。」、「工程款共分十一期，依『請款預付預定進度表』之時程結算……」，系爭工程承攬契約第16條第2項定有明文。查，依系爭進度表之記載，第9期工程款之「預估預付款項目」既載為「使照取得」等語（見本院卷一第26頁、第81頁），則被告既已取得系爭住宅興建工程之使用執照，自應給付該第9期工程款款項。原告就此部分所為之主張，即非無據。
⑶至被告對此抗辯：原告依約本應於102年7月28日以前取得
使用執照，詎竟遲至103年7月15日始行交付使用執照正本予伊，顯已遲誤352日，伊自得按系爭工程承攬契約第17條之約定，請求原告給付違約金共242,880元，經抵銷後，該第9期工程款僅餘44萬7,120元云云。惟為原告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
①按系爭工程合約第6條第1、2項分別約定：「開工日期
：民國101年11月1日為工期正式起算日」、「完工期限：自開工日起算270（日曆天工作天）取得使用執照，二次工程時期不計入完工期限內」（見本院卷一第13頁）。且兩造對前揭270日之期限係工作天已均無爭執（見本院卷三第19頁反面）。從而，關於系爭住宅興建工程之使用執照取得，應確係有期限之給付甚明。
②因本件取得使用執照之期限，乃係約定自101年11月1日開
工日起算270個工作天，而自開工日起算至103年7月15日為止，業已經過621個日曆天，依一般工程經驗，原告就第
9期工程之進行，確已有給付遲延之情形發生。此由觀諸原告於本院審理時自承：「對於取得使用執照延遲該部分，原告承認」等語（見本院卷二第187頁），益徵明白。被告抗辯原告遲延給付第9期工程之進行，即屬有據，可以採憑。
③次按乙方如逾期超過本合約第6條規定日起，每延滯一日完
成則扣罰當期工程款之千分之一，惟罰款總額不得超過合約總金額3﹪，逾期之罰款由當期結算工程款中抵扣，如有不足時，自甲方發文至乙方起一個月內繳付甲方，系爭工程承攬契約第17條定有明文。依此以言，因原告因遲延使被告取得使用執照之違約金處罰，至多不能超過合約總金額的3﹪即414,000元（計算式：1,380萬×3﹪＝414,000）。原告並因而就此減縮其請求給付之數額（見本院卷二第131頁、第187頁），原告既已自行扣除該部分之費用，被告自無再為抵銷主張之必要。從而，被告抗辯其得抵銷使照遲延取得之違約金242,880元云云，即非有據，為本院所不採。
⑷從而，原告請求被告應給付第9期工程款276,000元（計算
式：690,000－414,000＝276,000），即為有理由，可以准許。逾此範圍所為請求，則為無理由，不應准許。
⒉系爭住宅興建工程第10期工程款部分：
⑴原告主張第10期工程款係以「二次工程完成」為其付款項目
，其並已有依約完成二次工程事實，業據其提出原證四之工程變更報價單-工程估價單為證（見本院卷第66、67、68、
69、73頁）。惟為被告所否認，抗辯：二次施工指的是原證一估價單備註欄所載之項目云云。惟經本院有關原證四所列之工程變更報價單-工程估價單，既經原告於104年9月30日當庭向本院 陳明 係屬追加工程之部分（見本院卷二第186頁反面），顯見上開原證四所列之工程變更報價單-工程估價單應與「二次工程」無關。原告就此所為主張，尚非有據，為本院所不採。
⑵其次，關於二次工程之內容，依被告抗辯係指原證一估價單
備註欄所載之項目，經核確與該契約後附新建工程估價單備註欄記載：「二次工程」等語相符（見本院卷一第23至24頁），自堪認被告抗辯本案建物之二次工程，係以原證一所示工程變更報價單為據等語，應為真正，可以採信。
⑶而依照原證一所列新建工程估價單備註欄之記載，本案涉及
二次工程之項目，分別為「硫化銅門」、「鋁窗」、「水電工程（內含11筆細目，內容略）」、「1F外圍牆」等各項（見本院卷一第23至24頁）。而依被告所提出之現場照片（見本院卷一第99、100頁），亦可見現場確實均無關於兩造所約定之「硫化銅門：1樘」、「鋁窗4或8樘」、「水電工程：⒋插座盒採用不鏽鋼材質、⒌1F外圍牆處預留二工增建廁所管理（不含廁所增建）、⒑1F外牆增設壁燈及水龍頭」、「1F外圍牆：外側（泥做粉光面）；內側（泥做粉光＋油漆）」之興設情形，此並為原告所不否認。該部分之事實明確，可以認定。
⑷前開有關於「1F外圍牆」及「硫化銅門」部分，原本雖均為
兩造約定二次施工之範圍，然依原告所提出之工程變更報價單-工程估價單，其中項次第14項說明欄業已清楚載明：「追減D1硫化銅門」、備註欄則記載：「追減」、複價欄：「-26,300」；項次17項說明欄則載：「追減1F外圍牆」、備註欄記載：「追減」、複價欄記載：「-192,955」各等語（見本院卷一第66頁），顯見關於「1F外圍牆」或「硫化銅門」部分，均已因自行追減而不屬於系爭工程承攬契約之範圍，縱令原告並未施作，亦不能率指為原告有何債務不履行或進而依此向其請求扣減之餘地。
⑸關於「鋁窗」之二次工程部分，兩造均未提出異議，非屬本
案爭執項目。至於「水電工程」項目中關於「⒋插座盒採用不鏽鋼材質」部分，兩造已同意由被告就此扣款20,000元，原告並且同意由被告另再就「不鏽鋼水塔（外圍RC包覆地下化）」扣款35,000、「實木踢腳板（房間內）」扣款24,220元，有本院履勘筆錄在卷可稽（見本院卷二第255頁、第21
6頁、第224頁）。另外，關於「一樓外圍強是否預留二次工程增建廁所管路」、「一樓外牆壁燈是否未做」、「必雷針高度當否」等各項，經本院囑請桃園市建築師公會加以鑑定結果，亦已確認：「一樓外圍牆處未見預留增建廁所管路」、「一樓外牆壁燈未施作；本水電工程合約金額共為108萬元，一樓外牆壁與一樓外圍牆處預留增建廁所管路工程費用，依比例計算，共約占一樓水電工程7﹪。……。此部分應扣減工程款金額約為15,120元」、「屋頂避雷針裝置高度尚合於法規規定，應無扣減工程款問題」等情，有該工會10
5年12月15日鑑定報告書一份在卷可參（外放）。⑹從而，關於二次工程部分，被告可得主張扣減之工程款金額
，應為94,340元【計算式：20,000元＋35,000元＋24,220元＋15,120元＝94,340元】。是原告就第10期工程款可得向被告請求之金額，應為595,660元【計算式：690,000元－94,340元＝595,660元】。
⒊系爭住宅興建工程第11期工程款部分：
⑴按工程之是否完工，與工程之瑕疵及工程之驗收各有不同之
概念。工程雖已完工，但有瑕疵，僅生瑕疵修補或減少價金請求之問題，究不能謂尚未完工；又工程雖已完工，尚未驗收或驗收未合格，亦不能因未驗收或驗收不合格，即謂工程未完工（最高法院89年度台上字第2068號判決意旨參照）。
⑵查，原告主張第11期工程款係以交屋接管為付款項目，而其
已依約完成，除將建物大門鑰匙交予被告，並已為被告請領使用執照之事實，業據其提出簽收表為證，核與被告於本院審理時坦言：「（現系爭房屋是由何人占有？）原證三所載，已經交付使用執照鑰匙等物，應是被告所占有」等語一致（見本院卷三第44頁）。另外，經本院實地履勘現場時，亦確認現場開始有人承租居住其內，顯見原告確已完成系爭住宅興建工程之重要部分，否則被告又豈能對外招租？從而，被告抗辯：原告並未完成工程，更未將系爭住宅建物交付接管云云，核與事實不符，自非可採。
⑶被告再抗辯：原告遲延提出第11期之工程，致伊因此受有損
害，伊自得本於系爭工程承攬契約第17條之規定，請求原告賠償違約金400,890元。另外，伊因原告出面申辦水電作業，合計支出電力用電申請費15,000元、單相用電申請費17,500元、自來給水申辦費7,000元、新設給水裝置費28,341元，合計共67,841元，伊亦得請求予以抵銷之。經查：①關於被告抗辯違約金抵銷部分，因原告業已自行減縮關於違
約金部分之金額合計共414,000元，有如上述，而依系爭工程承攬契約第17條之約定，既已約明損害賠償之總額不得超過合約總金額之百分之3，則被告自不得就超出414,000元部分之金額，更行向原告主張扣抵，先行敘明。
②其次，關於被告代原告所支付之電力用電申請費15,000元、
單相用電申請費17,500元、自來給水申辦費7,000元、新設給水裝置費28,341元部分，依被告所提出之設備平面配置圖，其中工程概要說明欄，既已有載明：「⒋承包商須負責向電力公司辦理用電申請，並完成電表裝設，所須費用除”外線補助費“由業主負擔外其餘費用由承包商負擔」等語（見本院卷一第141頁），以及：「⒐承包商須負責向自來水公司辦理用水申請，並完成水錶裝設，所須費用除”外管線補助費“由業主負擔外，其餘費用由承包商負擔」各等語（見本院卷一第142頁）。顯見關於用電申請費、單相用電申請費、自來給水申辦費、新設給水裝置費部分，均係兩造約定應由原告加以負擔之費用，從而，被告就此主張應予扣抵67,841元，即為有理由，可以准許。
⑷從而，原告可得向被告請求給付之第11期工程款，即應為62
2,159元【690,000元－67,841元＝622,159元】，原告就此範圍內所為之請求，為有理由，可以准許；逾此範圍所為之請求，則為無理由，應予駁回。
⒋追加工程款部分：
⑴關於追加工程款之內容，業據原告提出原證4所示工程變更
報價單-工程估價單為證（見本院卷一第66至80頁），觀諸上開報價、估價單，屢屢可見「追加」、「追減」等字眼，變更類別欄亦記載：「施工前變更」、「施工後變更」、「臨時工程」等情形，甚且在他人就本案工程所開具予原告公司之估價單上，亦時時可見在品項前標註「業」字，表明係業主要求之記載情形。若非兩造確實有合意工程應再增加或減少與原來約定工程內容不同之項目，又怎會有如此之記載？⑵而有關原證4所示工程變更報價單-工程估價單所示之工項
，均已完成，此既為被告所不否認，則原告本於兩造間之承攬關係，請求被告給付此部分追加工程之款項323,363元，即非無據，可以准許。
⑶至被告雖抗辯：本件工程之計價方式，既係約以總價結算，
且依系爭工程承攬契約第8條之約定，只要是詳細價目表、工程圖說（樣）、工程標單內所載之工程項目，均屬原工程項目，況且，此部分均未經雙方協議合理單價，亦未以書面訂立之，追加工程之契約根本不成立，原告自不得請求追加工程款云云。惟查：
①按「甲方在工程原設計範圍內有隨時變更計畫、設計及增
減工程數量之權，乙方不得異議」、「增減數量，依照本合約所訂單價計算增減之，惟有新增工程項目時，應由雙方協議合理單價，並以書面為之，視為合約之一部分。倘因甲方變更計畫，致使必須廢棄已完成工程之一部分或已到場之合格材料，得由甲方實地驗收後，其工程及材料部分參照本合約所訂單價給付」、「經甲方確認已施作後，乙方應於當期結算前提出數量及單價分析表證明，經甲方監造簽認無誤後於驗收時一併結算，惟若變更追加金額累計達合約金額之3﹪時，得先辦理估驗請款」，系爭工程承攬契約第7條第1至3項分別訂有明文。
②觀諸原證四所列「工程變更報價單-工程估價單」，其上所
記載之說明欄內容，不論是水電、後陽台、屋頂、女兒牆、硫化銅門信箱、門花、玻璃、把手、戶外機欄杆等各項，均屬原本已有之新建工程估價單所列項目之內容，此亦為被告所自認，則原證四所列各項，既僅係涉及數量之增減，則依系爭工程承攬契約第7條第二項前段規定之反面解釋，因其並未涉及「工程項目之新增」，自無另外徵得兩造書面合意之必要。是以，被告抗辯兩造就追加工程項目並未經書面合意，依民法第166條規定，應推定為契約不成立云云，自非有據，為本院所不採。
③另外，工程項目與工程數量，二者乃屬不同的概念，相同的
工程項目，也會有工程數量增加或減少之情形，此時當然會直接影響到承攬工作人之施作成本問題，而仍有應再予以調整承攬報酬之必要。此由觀諸系爭工程承攬契約第4條附註欄記載：「本合約係採總價承攬方式計標，詳細價目詳工程估價單。工程結算總價，按照合約總價結算，如因設計變更使施工數量有增減時，其增加或減少數量依照第八條規定辦理變更手續後始得結算。……」等語（見本院卷一第11頁），益徵明白。是以，被告抗辯只要屬於本來的工程項目，就不須另外支付報酬云云，顯非有據，不足為取。
⑷從而，原告請求被告給付追加工程款323,363元，即為有理由，可以准許。
⒌被告抗辯：原告尚有部分工程並未完工，工程總金額至少為
622,535元，業據提出附表3所示之未完工工項，原告自不得請求此部分之費用（見本院卷二第97頁）。就此以言：
⑴關於原告願意自行扣減之數額部分：
茲被告所指摘原告並未完成之工作項目（見本院卷二第93頁以下、第215頁以下），逐一說明如下：
①編號12各樓緊急照明：原告同意由被告扣款8,580元。
②編號17一樓外牆壁燈未做：原告同意由被告扣款1,800元。
③編號18頂樓機械排風管3個：原告同意由被告扣款27,000元。
④編號46二樓A1浴室門上磁磚破裂：原告同意由被告扣款1,250元。
⑤編號50二樓2鏡子後磁磚破裂、陽台地板二丁掛磚缺1片：
原告同意由被告扣款1,250元。
⑥編號56二樓A4天花板下磁磚破裂：原告同意被告扣款1,250元。
⑦編號66四樓A1浴室牆壁磁磚破裂：原告同意被告扣款1,250元。
⑧編號77四樓A4排水孔旁地磚破裂：原告同意被告扣款1,250元。
⑨上開原告同意由被告扣款之金額，經核共計為43,630元，並
為被告所同意不須再為鑑定（見本院卷二第255頁履勘筆錄）。
⑵關於本案兩造有爭議而送請鑑定部分：
除有關一樓外牆處是否預留二次工程增建廁所管路、一樓外牆壁燈是否未做、避雷針設置當等事項之鑑定結果，業經本院說明如㈠、⒉⑸所示外，應再予探究者，厥為系爭住宅興建工程外牆是否漏水，以及如有漏水，應如何扣減金額之問題。就此以言，經本院委請桃園市建築師公會加以鑑定結果，業已確認：「⒈一樓避雷針管線滴水，估計派一工修復，價金約3000元/一工。」、「⒉經四次會勘，於105年9月28日發現4F-A4及5F-A2強面有滲水痕跡，4F-A4滲水處及5F-A2窗框施作，袍除原防水曾施作防水材約需一工，3,00
0元/一工，防水材料以7000元繼之，合計工料約為10,000元。本項目小計修繕費用為13,000元」，有上開工會鑑定報告書1份可參（外放）。循此以言，有關被告抗辯外牆漏水部分之瑕疵，其得再請求扣減之金額，應為13,000元。
⑶從而，被告抗辯其得以原告施作不當或未完成施作之項目，
再行扣減原告所得請領之工程款共56,630元(計算式：43,630元＋13,000元＝56,630元)，為有理由，可以准許；逾此範圍所為請求，則為無理由，不能准許。
⒍被告復抗辯：伊因原告未能於102年7月底前完工，以致無
法按照預定計畫，於102年8月起將建物出租予他人以收取租金，因此受有損害，茲以2樓以上每間套房7,000元，及一樓店門3萬元計算，自102年8月1日起至104年2月28日止，共計19個月，伊一共受有269萬8,000元之租金損害，自得主張與本件剩餘工程款加以抵銷。惟為原告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
⑴觀諸「乙方如逾期超過本合約第六條規定日，每延滯一日完
成則扣罰當期工程款之千分之一，惟罰款總額不得超過合約總金額3﹪，逾期之罰款由當期結算工程款中抵扣，如有不足時，自甲方發文至乙方起算一個月內須繳付甲方」，系爭工程承攬契約第17條定有明文。因違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，民法第250條第
2項前段定有明文，上開工程承攬契約第17條所約定之逾期罰款，既未經明文為懲罰性違約金，而系爭工程承攬契約內又無其他得另行請求逾期損害之約定，自應認上開約定屬損害賠償總額預定性質之違約金（最高法院105年度台上字第
540號判決意旨參照）。從而，被告抗辯系爭工程承攬契約之逾期罰款屬於懲罰性違約金之性質云云，核與上開契約約定之內容不符，尚非可採。
⑵次按違約金，有屬於損害賠償約定之性質者，有屬於懲罰性
之性質者，倘屬前者，違約金既視為因不履行債務而生損害之賠償總額，即不得於請求給付違約金外，又請求損害賠償（最高法院80年度台上字第1457號判決意旨參照）；又賠償總額預定性之違約金，乃以該違約金作為債務人於債務不履行時之損害賠償總額之預定（或推定）。當事人有損害賠償總額預定性違約金之約定時，如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，債權人除得請求債務人履行原債務及支付違約金外，不得再請求債務人支付或賠償因債務不履行而生之其他債務，此觀民法第250條第2項之規定甚明（最高法院102年度台上字第889號判決意旨併參）。查，本件被告於本院最後言詞辯論期日，業已清楚敘明：「（被告主張受有租金損害，是因為原告哪一種類型之債務不履行，所導致之損害？）是給付遲延所造成，因為使用執照遲了一年……」等語（見本院卷三第44頁反面），足見被告係就原告給付遲延之債務不履行，另行請求預期租金收入損失甚明。然本件兩造既已就原告若不於適當時期履行債務，即須支付違約金，顯見系爭工程承攬契約第17條所約定者，乃係給付遲延發生時之違約金，揆諸前開說明，被告至多僅能請求原告支付違約金，而不得再行請原告更行支付或賠償因給付遲延債務不履行而生之其他債務。
⑶從而，被告主張其得另以對原告請求給付遲延之債務不履行
損害賠償，並進而請求原告賠償其因此所受預期租金收入之損失云云，自屬無據，為本院所不採。
⒎從而，原告本於承攬之法律關係，請求被告給付剩餘工程款
及追加工程款，經扣除原告並未施作或施作瑕疵部分，於1,760,552元範圍內為有理由，可以准許；逾此範圍所為請求，則為無理由，應予駁回。
㈡、反訴原告主張依系爭工程合約之法律關係，請求反訴被告賠償因系爭工程遲延完工所生之損害，有無理由？如有，應賠償之金額為若干？⒈查，反訴原告主張：反訴被告因給付遲延或未完成給付，致
伊因此受有預期租金收入之損失2,698,000元，經加計因原告遲延取得使用執照所致之違約金242,880元，並扣除伊應給付之工程款67,465元，伊仍可向反訴被告請求償2,873,41
5元云云。惟有關原告因遲延取得使用執照所得請求之逾期違約金最高數額，既經原告自行扣減並減縮訴之聲明，反訴原告自不得再為主張，以免重複扣減。而因系爭工程承攬契約第17條所約定之逾期罰款，並未經兩造約定為「懲罰性違約金」之明文，且該契約內亦無其他有關被告如何向原告請求給付遲延損害賠償之約定，應屬損害賠償總額預定之違約金性質，有如上述，揆諸前開說明，反訴原告自不得在該違約金外，更行請求反訴被告支付給付遲延之債務不履行損害賠償，是反訴原告主張其得向反訴原告更行請求預期租金收入減少之損害云云，亦非有據，不足為取。至反訴原告就其主張所應給付之工程款，不論究竟是其原本主張之67,465元（見本院卷二第94頁），抑或係另外主張之330,810元（見本院卷三第29頁反面），姑且不論上開數額經核均與本院前開㈠所計算之應符工程款數額不符，反訴原告既無從請求反訴原告賠償上開預期租金收入減少之損失，又不得重複扣抵原已有之違約金賠償數額，則其以此請求反訴被告賠償因系爭住宅興建工程遲延完工所生之損害云云，自為無理由，不應准許。
⒉反訴原告再主張：反訴被告曾於本院於105年6月24日履勘
現場時表示願意修繕一樓大門漏水、監視器毀損修復費用、後陽台陽水管防爬、外牆復原修復工程，以上合計1,447,69
2元，亦應由反訴被告負擔云云。惟查：⑴按民法第493條規定：「工作有瑕疵者，定作人得定相當之
期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者承攬人得拒絕修補。前項規定，不適用之。」所謂定作人得自行修補，係以承攬人不於定作人所定之期間內修補，或拒絕修補為其要件。良以定作人既願訂定承攬契約而將其工作委由承攬人承製，顯見對於工作瑕疵之補完，亦以承攬人有較強之修繕能力，能夠以較低廉之成本完成修補，定作人倘未先行定期催告承攬人是否修補瑕疵，自不容其逕自決定僱工修補；此不獨就契約係締約雙方以最低成本獲取最大收益之經濟目的所必然獲致之結論，且就避免使承攬人負擔不必要之高額費用之公平原則而言，自乃不可違背之法則（最高法院86年度台上字第2298號判決意旨參照）。
⑵查，關於系爭工程漏水修繕部分，業經本院囑請桃園市建築
師公會加以鑑定並確認修繕費用如上，反訴被告不得就此部分再為請求，先予敘明。其次，依本院105年6月24日勘驗筆錄所載，反訴被告確有表明願意修繕之項目，乃分別為「一樓大門處漏水」以及「監視器毀損」部分，至於「外牆復原修復工程」部分，則不在反訴被告應允修繕之項目內，此外，迄至本院言詞辯論終結時為止，始終未見反訴原告就其曾有催告反訴被告前來修繕「外牆復原修復工程」之相關事證，甚且於反訴原告自行所提出之「瑕疵項目整理明細表」上，其中編號5「一樓外圍牆（RC牆）」部分，尚且記載：
「結論：不爭執項目……」等語（見本院卷二第215頁反面），姑且不論該外牆業已經反訴被告追減而不屬系爭工程承攬契約之範疇（見本院卷一第66頁），縱認屬本件契約之約定，也因為反訴原告在此之前均未催告反訴被告前來修繕，而不得逕自請求反訴被告賠償其此部分之修繕費用。反訴原告就關於「外牆復原修復工程」部分所為之主張，自非有據，不足為取。再者，關於「監視器毀損」部分，既經反訴原告要求修繕，且經反訴被告允諾修繕，足見反訴原告業已完成催告，自得請求反訴被告賠償此部分之損害。而依反訴原告所提出廣力宏營造有限公司工程報價單，其中關於「監視器主機毀損修復更換」部分，單價為15,000元，有該公司工程報價單為證（見本院卷三第34頁），並為反訴被告所不爭執，堪認反訴原告請求反訴被告賠償「監視器毀損」費用15,000元，為有理由，可以准許。
⒊從而，反訴原告請求反訴被告賠償15,000元，為有理由，逾此範圍所為請求，則為無理由，應予駁回。
㈢、原告請求被告返還系爭第8期工程款本票，有無理由？按「工程款共分11期，依『請領預付預定進度表』之時程結算，每期甲方開立即期現金票予乙方，乙方即時開立同額保證公司本票給甲方，俟乙方於結算請款當月二十五日前檢送請款資料，甲方即行退還該其本票」，系爭工程承攬契約第
5條第2項定有明文。查，本件兩造既已理清系爭住宅興建工程第8期之工程款，依前開契約之約定，被告自應將系爭第8期工程款本票返還予原告。原告就此所為主張，為有理由，可以准許。
六、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。經查：
㈠、被告對原告所應負之上開給付義務，雖未經特約而無確定期限或約定利率，然其既經收受起訴狀繕本之送達，依前開說明，自應從該訴狀繕本送達翌日起即104年2月10日（見本院卷一第85頁），按週年利率百分之5計算之利息，對原告負遲延責任。
㈡、其次，反訴被告對反訴原告應負之上開給付義務，雖未經特約而無確定期限或約定利率，然其既經收受反訴起訴狀繕本之送達，依前開說明，自應從該訴狀繕本送達翌日起即104年5月21日（見本卷院二第88頁），按週年利率百分之5計算之利息，對原告負遲延責任。
七、綜上所述，本件原告請求被告給付工程款及追加工程款1,760,552元，並請求被告返還系爭第8期工程款本票，均為有理由，可以准許；逾此範圍所為請求，則為無理由，應予駁回。另反訴原告請求反訴被告賠償15,000元，為有理由，逾此範圍所為請求，則為無理由，同應予駁回。
八、本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。本判決反訴原告勝訴部分，乃所命給付之金額未逾50萬元之判決，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，自應依職權宣告假執行；此部分雖經反訴原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，惟其聲請不過促請法院職權發動，本院毋庸就其聲請為准駁之裁判，併此敘明。至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。另反訴被告陳明願供擔保請准免為假執行，經核反訴原告勝訴部分與法律規定相符，爰酌定相當之擔保金額宣告之。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國106年6月30日
民事第三庭法官呂綺珍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年6月30日
書記官金秋伶