裁判字號：臺灣宜蘭地方法院98年訴字第415號刑事判決
裁判日期：民國99年06月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事判決98年度訴字第415號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告甲○○公設辯護人己○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第42號、98年度偵緝字第46、49號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表一所示販賣第二級毒品罪，共陸罪，各處有期徒刑伍年。販賣第二級毒品所得新台幣參仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑捌年。販賣第二級毒品所得參仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、甲○○（另所犯販賣第一級毒品及第二級毒品犯行，業經本院以96年度訴字第223號判處應執行有期徒刑20年確定，下稱前案）明知安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，先後於附表一所示之時間、地點、聯絡方式，販賣安非他命予丙○○、戊○○（二人所犯持有安非他命犯行，業經本院以98年度簡字第55號判處丙○○有期徒刑3月確定，判處戊○○有期徒刑4月，嗣戊○○提起上訴，經本院以98年度簡上字第26號審理後駁回上訴確定）、乙○○（本院通緝中）、丁○○（本院通緝中）等4人，共計6次，得款新台幣（下同）3,500元。嗣於民國96年1月18日16時30分許，為警至甲○○位於宜蘭縣宜蘭市○○路○段○○○號5樓之18住處執行搜索時，當場查獲與本案無關如附表二所示之物。
二、案經宜蘭縣警察局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院審理時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用卷內之文書證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，亦應認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告坦承附表一編號1、2之3、3、4所示之販賣安非他命犯行，惟否認附表一編號2之1、2之2所示者，且辯稱：附表一編號2關於販賣安非他命予戊○○部分，僅第三次有交付安非他命，且只拿到800元，前二次因為戊○○沒有錢，所以沒有交付安非他命，又所犯本案與前案為集合犯之一罪關係，前案既已判決確定，本案應為免訴判決云云。經查：㈠被告如附表一所示6次販賣安非他命之犯行，業據被告於檢
察官98年4月20日偵訊時坦承在卷（見宜檢98偵緝字第46號卷第22～25頁）；復於戊○○被訴持有安非他命案件，經本院以98年度簡上字第26號審理時到庭作證稱：伊確有販賣予戊○○安非他命三次，都有交付安非他命，但戊○○只有96年12月10日那次有拿1,000元給伊等語明確（見本院98年度簡上字第26號卷第47頁）；又於本院98年9月23日準備程序時對於附表一所示6次販賣安非他命行為表示不爭執，而僅爭執各次販賣所得金額（見本院卷第37～40頁）；此外，並經丙○○、戊○○、乙○○、丁○○於檢察官偵訊時指述明確（見宜檢96偵字第4188號卷第16～17、22～23頁、98偵緝字第49號卷第22～23頁、98偵緝字第46號第15～16頁），且有被告與丙○○、戊○○、乙○○間電話通聯之監聽譯文在卷可資佐證（見宜檢95年度他字第1576號卷第118、136～13
7、130頁），又丙○○、戊○○向被告購買安非他命而非法持有之犯行，業據本院以98年度簡字第55號判處丙○○有期徒刑3月確定，判處戊○○有期徒刑4月，嗣戊○○提起上訴，經本院以98年度簡上字第26號審理後駁回上訴確定在案等情，亦據本院調閱前揭案卷核閱屬實，足堪認定。被告雖執前詞辯解，惟已與其前揭供述及戊○○之指述不符，而衡諸被告前揭偵查中之供述距離犯罪時間較為接近，記憶應較清晰正確，被告於戊○○被訴持有安非他命案件中所述則係經具結之證述，應較被告立於被訴地位為己利益所為之辯解更為可採，故被告所為辯解尚難採信。
㈡又參以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴
重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於買賣之過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事海洛因買賣之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定；又販賣毒品安非他命係違法行為，非可公然為之，而安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。況販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣（即販入或賣出）之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。查本案被告分別於如附表一所示時間，先後以附表一「交易金額」所示之價格，販賣安非他命多次，時間並非短暫，且價格有1,000元、2,000元、3,000元、5,000元之差別，販售予各購毒者之次數亦異，當係因個人對毒品之需求不同而提供之，顯見被告有營利之意圖，亦堪認定，是雖被告未取得全部販毒價金，惟此僅係因購毒者拖欠所致，當無礙於被告意圖營利而販賣安非他命之認定。
㈢綜上所述，被告於附表一所示販賣安非他命6次之行為，事證明確，犯行均堪認定，應予依法論科。
二、按毒品危害防制條例第4條第2項所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，只要以營利意思之為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成（最高法院90年度台上字第1898號、第2046號、第7030號判決意旨參照）。又安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列為第二級毒品，依法不得持有、轉讓、販賣。被告販賣第二級毒品安非他命予附表一所示「交易對象」欄等人，核其所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，已為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上稱之「集合犯」。但毒品危害防制條例中之「販賣毒品罪」，究與一般經營事業而反覆進行同一社會活動之態樣有別，立法上亦無將之歸為有反覆實施一犯罪類型之意思，自不能因其構成要件中有「販賣」二字，或各次販賣之時間接近，即認為係「集合犯」。是本院認被告6次之販賣安非他命行為，均在滿足各次之構成要件，各具獨立性，前後各販賣行為應一罪一罰，非論以集合犯之一罪，故被告所為附表一所列6次行為，應分論併罰，被告雖辯以前詞而稱本案應予免刑云云，洵屬無據。又按販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金。」，本件被告先後多次販賣第二級毒品安非他命，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然其販賣第二級毒品對象固有多人，惟該等之人多有施用毒品之習慣，並非與其素不認識之初用毒品者。被告前後販賣安非他命之數量，依其價錢估算，亦非至鉅，其犯罪之情節尚非至惡，被告僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘仍遽各處以法定本刑之最低刑度，無異仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔。是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，倘均科以上開法定最低之有期徒刑7年，仍嫌過重，爰就其所犯各罪，均依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。爰審酌被告違反法令，販賣予丙○○等人危害健康之成癮性毒品安非他命，依其犯罪之目的、手段、販賣毒品之次數，所獲得之報酬，及犯罪後坦承部分犯行之態度等一切情狀，就所犯6罪各量處有期徒刑5年，並定其應執行刑為有期徒刑8年，以示懲儆。
三、又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。本規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年台上第2743號裁判參照）。被告販賣第二級毒品安非他命之所得如附表一「犯罪所得」欄所示共3,500元，雖未經扣案，然既為被告因犯罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定併予諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案如附表二編號1所示之第一級毒品海洛因，與本案無關，且業經前案判決宣告沒收銷燬之，本案自無從諭知沒收銷燬；扣案如附表二編號2至8所示之物，雖據被告陳稱均為其所有之物，然被告否認為販賣第二級毒品安非他命所用及所得之物，亦無其他積極證據證明上開扣得之物係供被告販賣第二級毒品安非他命所用及犯罪所得之物，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官劉憲英到庭執行職務。
中華民國99年6月24日
刑事第四庭審判長法官林楨森
法官鄧晴馨法官陳雪玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上述理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳建宇中華民國99年6月24日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：甲○○販賣安非他命之部分┌─┬─┬─┬────┬────┬────────┬─────────┬────────┐│編│交│交│交易時間│交易次數│交易地點│聯絡方式│犯罪所得││號│易│易│├────┤│││││對│毒││交易金額││││││象│品││（每次）││││├─┼─┼─┼────┼────┼────────┼─────────┼────────┤│1│陳│安│95年12月│1次│宜蘭縣宜蘭市農權│丙○○持有之092536│1,500元│││功│非│5日20時││路與神農路之「全│9899號行動電話與林││││澧│他│31分許├────┤家便利商店」│ 志成 持有之00000000│││││命││5千元││84號行動電話聯絡購│││││││││買││├─┼─┼─┼────┼────┼────────┼─────────┼────────┤│2│游│同│95年12月│1次│宜蘭市某處│左列三次均係戊○○│無││之│忠│上│5日20時│││持有之0000000000│││1│榕││05分許├────┤│號行動電話與甲○○│││││││2千元││持有之0000000000號││├─┼─┼─┼────┼────┼────────┤行動電話聯絡購買├────────┤│2│同│同│95年12月│1次│宜蘭市宜蘭高中門││1,000元││之│上│上│10日20時├────┤口││││2│││43分許│1千元││││├─┼─┼─┼────┼────┼────────┤├────────┤│2│同│同│95年12月│1次│宜蘭市某處││無││之│上│上│11日05時├────┤││││3│││許│2千元││││├─┼─┼─┼────┼────┼────────┼─────────┼────────┤│3│張│同│95年12月│1次│不詳│乙○○使用丁○○之││││金│上│3日02時│││0000000000號行動電││││柱││27分許├────┤│話與甲○○持有之09│││││││3千元││00000000號行動電話│││││││││聯絡購買││├─┼─┼─┼────┼────┼────────┼─────────┼────────┤│4│陳│同│95年12月│1次│宜蘭市某處│不詳│1,000元│││麗│上│3日02時│││││││香││27分前某├────┤│││││││日│2千元││││├─┴─┴─┴────┴────┴────────┴─────────┴────────┤│犯罪所得共計3,500元│└───────────────────────────────────────────┘附表二：扣案物品┌─┬──────┬──────┬───────┐│編│品名│數量│備註││號││││├─┼──────┼──────┼───────┤│01│海洛因│6小包（驗後│扣案物品清單見││││淨重5.50公克│96年度毒偵字第││││）│127號卷第5頁│├─┼──────┼──────┼───────┤│02│安非他命吸食│5組│扣案物品清單見│││器││96年度毒偵字第│││││127號卷第5頁│├─┼──────┼──────┼───────┤│03│毒品提撥器│3支│扣案物品清單見│││││96年度毒偵字第│││││127號卷第5頁│├─┼──────┼──────┼───────┤│04│現金│11,900元│扣案物品清單見│││││96年度毒偵字第│││││1191號卷第9至│││││10頁│├─┼──────┼──────┼───────┤│05│便條紙│5張│扣案物品清單見│││││96年度毒偵字第│││││1191號卷第9至│││││10頁│├─┼──────┼──────┼───────┤│06│分裝袋│1袋│扣案物品清單見│││││96年度毒偵字第│││││1191號卷第9至│││││10頁│├─┼──────┼──────┼───────┤│07│電子秤│1台│扣案物品清單見│││││96年度毒偵字第│││││1191號卷第9至│││││10頁│├─┼──────┼──────┼───────┤│08│行動電話│4具│扣案物品清單見│││││96年度毒偵字第│││││1191號卷第9至│││││10頁│└─┴──────┴──────┴───────┘