裁判字號：臺灣高雄地方法院98年易字第449號刑事判決
裁判日期：民國98年07月09日
裁判案由：政府採購法
臺灣高雄地方法院刑事判決98年度易字第449號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告汎宸工程有限公司兼代表人乙○○被告勝璉冷凍空調機電工程行兼代表人甲○○上列被告因政府採購法案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第28823號），本院判決如下：
主文汎宸工程有限公司、乙○○、勝璉冷凍空調機電工程行、甲○○均無罪。
理由
一、公訴意旨係以：被告乙○○係址設高雄市○鎮區○○街○○巷○號3樓之被告汎宸工程有限公司（下稱汎宸公司）負責人；甲○○係址設高雄市○○區○○路○○○號4樓之2之勝璉冷凍空調機電工程行（下稱勝璉工程行）負責人。詎乙○○於民國97年6月間，得知海軍左營後勤支援指揮部（下稱海軍左營後指部）公告辦理「中訓艦冰機及空調系統委商施修招標」標案（招標案號：PD97167P266、下稱「海軍標案」），前2次均為流標或廢標，於第3次招標時，為期能順利標得上開政府採購標案，意圖影響採購之結果及獲取不當利益，竟基於借用他人名義投標之犯意，向甲○○借牌投標；而甲○○為使汎宸公司得以順利得標，意圖獲取不當之利益，竟基於容許他人以本人名義及證件參加投標之犯意，遂容許乙○○借用勝璉工程行之名義，並提供勝璉工程行之經濟部冷凍空調業登記證書、營利事業登記證、營業人銷售額與稅額申報書、第一類票據信用資料查覆單、技術士證書等投標所須資料予乙○○。乙○○乃於投標前某日與甲○○謀議借牌投標事宜，再由乙○○自行填寫勝璉工程行之「廠商投標投標報價單」、「國內財物勞務採購標單」、「投標廠商聲明書」等投標文件後，攜至勝璉工程行，再由甲○○之妻子 蔡佳蓁 蓋勝璉工程行之大小章後，交由乙○○帶回，乙○○再前往合作金庫銀行前鎮分行購買2張支票，票面金額分別為新台幣（下同）13萬5千元、14萬5千5百元後，提供與勝璉工程作為押標金後，分別放入投標文件內，並寄出前開投標文件參與上開系統標案。嗣於上開標案開標時，因汎宸公司、勝璉工程行2者所提供之上開支票押標金之2張支票為連號，查覺有異，而知悉上情。因認被告乙○○所為，涉違反政府採購法第87條第5項前段之罪嫌；被告甲○○所為，涉違反同法第87條第5項後段之罪嫌；被告汎宸公司及勝璉工程行部分，涉違反同法第92條之罪嫌。
二、公訴人認被告等涉有上開違反政府採購法罪嫌，係以下列證據，為其論據：
(一)汎宸公司之「廠商投標報價單」、「97年度海軍左營後勤支援指揮部國內財物勞務採購標單」及「投標廠商聲明書」之投標文件各1份：證明汎宸公司於97年6月6日所填寫之海軍標案投標文件，其標價為450萬元，繳納押標金135,000元，投標文件上皆蓋有汎宸公司及該公司負責人乙○○之大、小章之事實。
(二)汎宸公司相關之「高雄市政府營利事業登記證」（高市府建二商字第285937904號）、「經濟部冷凍空調業登記證書」（經冷字第0961400867號）及「台灣區冷凍空調工程工業同業公會會員證書」（97台冷會證字第1292號）各1份：證明汎宸公司之負責人為乙○○，該公司之所在地為高雄市○鎮區○○街○○巷○號3樓；核准設立登記日期為96年7月11日；營業項目為「冷凍空調工程業（在客戶處作業）」之事實。
(三)汎宸公司之投標廠商資格審查表（複雜型）1紙，載明項目如下：
１、審查日期：97年6月12日。
２、廠商名稱：汎宸工程有限公司
３、資格項目：
(1)與提供招標標的有關者：汎宸公司檢附之「營利事業登記證」、「設立登記證」、「營業人銷售額與稅額申報書」及「投標廠商聲明書」之審查結果皆為「合格」。
(2)與屢約能力有關者：審查結果為「合格」，審查人並註記「營利事業登記證登載項目符合，具經濟部冷凍空調業登記證及同業工業會員證符和資格」。
(四)勝璉工程行相關之「廠商投標報價單」、「97年度海軍左營後勤支援指揮部國內財物勞務採購標單」及「投標廠商聲明書」之投標文件各1份：證明勝璉工程行於97年6月6日所填寫之海軍標案投標文件，其標價為485萬元，並繳納押標金145,500元，投標文件上皆蓋有勝璉冷凍空調機電工程行及負責人甲○○大、小章之事實。
(五)勝璉工程行相關之「高雄市政府營利事業登記證」（高市府建二商字第80863648號）、「經濟部冷凍空調業登記證書」（經冷字第0961400791號）及「台灣區冷凍空調工程工業同業公會會員證書」（97台冷會證字第1276號）各1份：證明勝璉工程行之負責人為甲○○；該公司之所在地為高雄市○○區○○路○○○號4樓之2；核准設立登記日期為92年4月11日；營業項目為「冷凍空調工程業（在客戶處作業）」之事實。
(六)勝璉工程行之投標廠商資格審查表（複雜型）1紙，載明項目如下：
１、審查日期：97年6月12日。
２、廠商名稱：勝璉冷凍空調機電工程行
３、資格項目：
(1)與提供招標標的有關者：勝璉工程行檢附之「營利事業登記證」、「設立登記證」、「營業人銷售額與稅額申報書」及「投標廠商聲明書」之審查結果皆為『合格』。
(2)與屢約能力有關者：審查結果為『合格』，審查人並註記「營利事業登記證、經濟部冷凍空調業登記證、同業工業會員證符和資格要求」。
(七)汎宸公司向合作金庫銀行前鎮分行申請支票2紙之申請書及取款憑條影本各1份及及支票原本2張：證明汎宸公司於97年6月9日向上開銀行取款280,500元，並換取合作金庫銀行本行支票2張，受款人皆為海軍左營後指部；其中1張支票（支票號碼：AZ0000000、金額：145,500元）係本件勝璉工程行之押標金支票；另1張支票（支票號碼：AZ000000
0、金額：135,000元）係本件汎宸公司之押標金支票。
(八)海軍左營後勤支援指揮部97年12月18日海營供應字第970006
111號函1份，並隨函檢附海軍標案開標記錄、招標單、採購清單投標須知等相關資料影本，並說明下列流標、廢標及得標記錄：
１、流標記錄（開標日期：97.05.09）：本案採公開招標，第1次開標，因投標商僅2家未達法定3家，經主持人當場宣布流標。
２、流標記錄（開標日期：97.05.20）：本案採公開招標，第1次開標，因無商投標，經主持人當場當場宣布流標。
３、廢標記錄（開標日期：97.06.12）：本案採公開招標，第3次開標，本次開標前合格投標廠商計4家，資格審查結果為
4家合格，報價文件審查結果為無效標2家（汎宸、勝璉公司）。〈乙○○有到場簽名〉
４、得標記錄（開標日期：97.06.26）：本案採公開招標，第4次開標，由安順公司以343萬元得標。
(九)證人蔡佳蓁（甲○○之妻、勝璉公司會計）之證述、證人即同案被告乙○○、甲○○之證述。
(十)被告乙○○、甲○○之供述。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年度台上字第4986號判例參照）。
四、訊據被告乙○○坦承係汎宸公司負責人、被告甲○○坦承係勝璉工程行負責人，並均稱有參與上開海軍標案之事實；惟皆堅詞否認上揭犯行，辯稱如下：
(一)被告乙○○辯稱：97年4、5月間，海軍左營後指部承辦海軍標案第1次、第2次招標時，我發現該工作項目內容繁雜不好施作，並無意願投標，但我前於97年2月間，曾標到海軍左營後指部中正艦的空調系統招標案，和承辦的士官長高先生熟識，士官長對我施作成果很滿意，本件海軍標案，由於第1次投標廠商不足，而第2次無廠商投標，高士官長於第3次招標時，一直打電話拜託我找廠商捧場參與投標，以免被長官責怪辦事不力，我在人情壓力下，除了自己的汎宸公司外，才又邀請朋友勝璉工程行負責人甲○○的一起投標，結果也因為沒有廠商進入底價，該第3次招標也宣告流標，我對政府採購法不熟，不清楚第3次只要1家廠商投標就可以，因為高組長說要3家才能投標，所以才請甲○○幫忙，押標文件及押標金都是由我們汎宸公司來負責，2家公司的押標金，總共約28萬多元，我只參與第3標，但不知道底標為多少，我出價是450萬元，最後第4次開標結果有人以
340幾萬順利得標，我有看過工程明細，知道自己的出價不可能得標，我推測合理的標價應在370萬元左右，第3標我以自己汎宸公司的名義投標，也沒有向勝璉工程行借牌等語。
(二)被告甲○○辯稱：當時我們勝璉工程行會去投標，是因為乙○○請我們幫忙，我剛參與公家機關的投標，很多程序不清楚，我主觀上並無違反政府採購法的意思，當時押標金是乙○○幫忙出的，標價是汎辰公司乙○○寫的，申請的相關資料也是乙○○準備好後拿給我，我再用印，我知道乙○○自己有牌，但是因為我們有交情，才陪他投標他，他並沒有說投標的細節，投標的金額也是乙○○決定的，當時他有告訴我金額多少，但我現在忘記了，我從事這行約4、5年，過去從來沒有參與政府機關的投標案等語。
五、有關證據能力之說明：本件以下傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於本院最後一次審理中，均同意列為證據；本院審酌此等傳聞證據之取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，且證明力非明顯過低，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均具有證據能力。
六、本院得心證之理由：
(一)按91年2月6日增修公布之政府採購法第87條第5項，係因工程界借牌陋習已久，於88年間「921大地震」後，政府認為部分建築物遭震毀之原因，源自不具有資格之工程師或營造業者，向他人或營造業者借牌、偷工減料或施工不符合施工規範所致，為規範借牌及合意出借牌照之人，故增訂前揭規定。次按政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質為其立法目的，且政府採購法於91年2月6日修正時增訂第87條第
5項，規定「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣
1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」，其立法理由係「增訂第5項，以處罰借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人」。是關於政府採購法第87條第5項所欲規範處罰的對象應是其行為具有「惡性」之「無合格參標資格廠商」而借用有合格參標廠商之借牌參標行為，藉以確保採購程序之公平性；且所謂借牌或允以借牌者，係指該允以借牌者本身初始即無意參與投標或競價之意思；亦即，該人之主觀意思在允以借牌之前、之後，均為無意投標競價，乃係由「無意」到「無意」之狀態，其並未因允以借牌而使得主觀意思產生變化。
(二)查本件汎宸公司及勝璉工程行，均為合法獨立之廠商，有汎宸公司及勝璉工程行之「營利事業登記證」、「經濟部冷凍空調業登記證」及「同業工業會員證書」在卷可稽（調卷第45至48、80至83頁）。被告乙○○其所經營之汎宸公司本即有資格參加投標，且其符合本件投標資格，並未借用勝璉工程行名義或證件投標；又被告甲○○經營之勝璉工程行本身亦有參與本件投標之意，僅係由乙○○代為填寫投標文件及繳交押標金，且勝璉工程行亦未借用汎宸公司名義或證件參加投標；汎宸公司及勝璉工程行，既均非屬「空殼廠商」，是被告乙○○以汎宸公司名義、被告甲○○以勝璉工程行名義，參與上開投標行為，核均與政府採購法第87條第5項之構成要件不符。
(三)又依政府採購法第19條之規定，機關公告金額以上之採購，原則係採公開招標方式進行。本件海軍標案係以公開招標並以不分段開標方式辦理等情，有「97年度海軍左營後勤支援指揮部國內財物勞務採購標單」在卷可稽（調卷第5頁背頁）。再行政機關依政府採購法規定辦理招標，除有該法第48條第1項第1至8款情形不予開標決標外，有3家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標，該法第48條第1項定有明文。被告乙○○、甲○○係以其等所經營之上開公司行號參與投標，惟本件海軍左營後指部既採公開方式招標，如未有第3家公司參與投標，仍不能達到開標決標之條件，更遑論得使開標發生不正確結果；反之，若有他家廠商參與投標，是否能得標，尚須視其他廠商投標之金額決定，被告2人以上開公司行號參與投標，亦無法影響投標結果甚明。
(四)另依政府採購法第48條第2項規定，第1次開標，因未滿3家而流標者，第2次招標不受3家廠商之限制。準此，依卷附海軍左營後勤支援指揮部97年12月18日海營供應字第970006111號函1份，並隨函檢附海軍標案開標記錄、招標單、採購清單投標須知等相關資料觀之（本院審簡卷第20至80頁），本件海軍標案於97年5月9日第1次開標，因投標商僅
2家未達法定3家，經主持人當場宣布流標；另於同年月20日辦理第2次開標，亦因無商投標，復經主持人當場當場宣布流標。是被告乙○○以其汎宸公司，或被告甲○○以其勝璉工程行參與第3次投標時，除有不予開標決標之例外情形外，即使僅汎宸公司或勝璉工程行其中1家廠商投標，亦可得標，是亦難認被告汎宸公司有何借用勝璉工程行名義投標之動機及實益，更不可能發生意圖影響本件投標案之採購結果或獲取不當利益之情形。從而，本件實難認定被告乙○○、甲○○有何意圖影響採購結果或獲取不當利益之主觀犯意可言。
七、綜上所述，本件公訴人所提證據，於訴訟上之證明，尚未達於通常一般之人均不至有所懷疑，而得確信其為真實之程度，既有合理之懷疑存在，即無從使本院為有罪之確信。依前揭法條規定及判例意旨，被告等人之犯行既屬不能證明，自應為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃子宜到庭執行職務。
中華民國98年7月9日
刑事第十二庭法官蘇揚旭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年7月9日
書記官莊正彬