臺灣橋頭地方法院109年度訴字第356號刑事判決

裁判字號：臺灣橋頭地方法院109年訴字第356號刑事判決

裁判日期：民國109年12月01日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣橋頭地方法院刑事判決109年度訴字第356號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告黃瀝緯指定辯護人葉婉玉律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第3581號）及移送併辦（109年度偵字第4851號），本院判決如下：
主文黃瀝緯犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年伍月。扣案如附表編號1、3所示之物，均沒收之。
事實
一、黃瀝緯明知內含第三級毒品4-甲基-N,N-二甲基卡西酮(0-methyl-N,N-dimethylcathinone)、4-甲基甲基卡西酮(0-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)、甲基-N，N-二甲基卡西酮(Methyl-N,N-Dimethylcathinone)等成分之毒品咖啡包，係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，不得販賣，仍基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國109年1月29日前，以其所有之如附表編號3所示行動電話連線上網，以暱稱「(營)Mickey」、帳號「ya131380」(後改為「化學老師」)利用通訊軟體「微信」向不特定之微信好友傳送販賣毒品訊息。適警執行網路巡邏任務時發現上開訊息，遂於109年1月29日19時35分許，喬裝為買家以暱稱「二聖旺仔黑砂糖」之帳號加好友與黃瀝緯攀談，其後黃瀝緯接續於109年2、3月間使用上開微信帳號傳送「(營)上課囉」、「(營)喝起來了餒」、「(營)拜託你們捧捧場」、「(營)要越喝越大隻同學！」、「(營)剩(飲料)」、「(營)上班」、「開始(營)業」、「(營)上班啦」、「到底有沒有要搖頭」、「(營)開始營業」、「(營)出來害了ㄚ」、「(營)(菸)(酒)」、「(營)上班中」等內容之販售含上開第三級毒品成分之毒品咖啡包訊息，警方待時間成熟後即聯繫毒品交易事宜，雙方乃以新臺幣（下同）5000元之價格達成交易第三級毒品咖啡包14包合意。黃瀝緯即於109年3月8日17時31分許，駕駛其不知情之友人所有車牌號碼000-0000號自用小客車抵達高雄市○○區○○○街○○○號之凱莉都精品旅店，欲與「二聖旺仔黑砂糖」在約定之交易地點即上開旅店207室碰面，旋遭在場之警員查獲而未遂，並扣得如附表所示之物。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、程序事項(證據能力)本案認定事實所引用之卷內被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告黃瀝緯及其辯護人於本院審理時均同意其作為本案證據之證據能力(訴卷第111至115頁、第209至210頁、第217頁)，本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之陳述等供述證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得為證據。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)上揭事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱(警卷第6至9頁、偵卷第16頁、訴卷第105至107頁、第209頁、第219頁)，並有自願受搜索同意書、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單（警卷第29至37頁、偵卷第27至29頁、訴卷第21至22頁）、扣押物品照片2張、現場照片4張（警卷第41至42頁）、高雄市立凱旋醫院109年4月15日高市凱醫驗字第00000號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵卷第35至37頁）、內政部警政署刑事警察局109年7月8日刑鑑字第1090048066號鑑定書（偵卷第47至48頁）、職務報告1份（警卷第43頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊109年9月9日高市警刑大偵12字第10972625300號函（訴卷第39頁）、被告與「二聖旺仔黑砂糖」微信對話紀錄截圖9張（警卷第49至53頁）、被告手機翻拍畫面9張（偵卷第49至59頁）、被告警詢筆錄內被告手機翻拍畫面6張(警卷第8至9頁)附卷可佐，且有如附表所示之物扣案可證，是被告上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。
(二)按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。再衡諸我國查緝毒品販賣一向執法甚嚴，又科以重度刑責，且販賣上開毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論；且販賣者從各種「價差」、「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致，至利益之多寡及實際上是否已經獲利，並非所問。再衡諸毒品價值非低，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，縱出售之價格較低或無加價之情形，亦非當然無營利意圖，是除非別有事證足認係單純轉讓，確無任何即刻或為日後之交易牟利意圖外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為。經查，本案依卷內事證，未見被告與喬裝買家之員警有何認識或交情，衡情其並無購入價昂之毒品無利益提供購毒者之可能。且被告係利用微信持續向不特定人傳送販售訊息，伺機將第三級毒品售與他人，苟非有利益可圖，被告實無甘冒查緝之風險為如此作為之理。況被告於警詢、偵查及審理時自承：行為時我有營利意圖，欲賺取價差，我以單包250元之成本買斷後，欲以單包350元價格轉賣牟利等語(警卷第10頁、偵卷第16頁、訴卷第107頁)。從而，被告有從上開毒品交易中賺取利潤之營利意圖甚明。
(三)綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，就法定刑部分，由「處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」修正為「處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，以修正前之規定對被告較為有利，是就上開犯行，應適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定論處。
(二)又毒品危害防制條例第9條於109年1月15日修正公布，自109年7月15日施行，修正後該條第3項明定「犯前5條之罪(包括同條例第4條至第8條之罪)而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」本條雖係被告犯本案後修正，然參酌其修正理由「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言(如置於同一包裝)。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明。」是依新修正本條例第9條第3項之修正及規範意旨，立法者係認為行為人混合多種毒品而成新興毒品之情形，由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用，更容易造成毒品之擴散，危險性更高，故更應針對此等混合型新興毒品之製造、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫。如附表編號1所示毒品檢出如鑑定結果欄所示混合2種以上，且屬同一級別之第三級毒品成分，依修法前之司法審判實務所持法律見解，係依想像競合犯從一重處斷，同為適用第三級毒品所定之法定刑；而依新修正之本條例第9條第3項之規定，係適用其中第三級毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。是經比較新舊法結果，以修法前之司法審判實務所持法律見解較有利於被告，而不適用修正後毒品危害防制條例第9條第3項規定論處。
(三)本案係員警於執行網路巡邏勤務時，發現被告前揭傳送販賣毒品之訊息，乃喬裝買家，與被告聯繫並達成毒品買賣之合致，進而前往現場交易，已如前述，是員警既係為蒐證目的，始為上開行為，其主觀上並無實際買受該等毒品之真意，事實上不能真正完成買賣行為，是被告該次販賣行為僅屬未遂。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。至移送併辦部分，與起訴之事實為事實上同一案件，本院自得併予審理，併此敘明。
(四)刑之減輕
1.刑法第25條第2項規定：被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
2.毒品危害防制條例第17條第2項規定：被告行為後，毒品危害防制條例第17條第2項規定業經修正，於109年1月15日公布，並於同年7月15日施行，將「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」增加「歷次」而修正為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法之結果，以修正前之規定對被告較為有利，而被告於警詢、偵查及本院審理時均自白犯行，已如前述，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
3.毒品危害防制條例第17條第1項規定：被告雖於109年3月9日警詢時陳稱其如事實欄所示欲販賣交付之第三級毒品咖啡包來源為其於109年3月8日中午某時向使用微信暱稱「沙隆趴斯」之人(有3人使用此暱稱，其中1位為 陳嘉佑 )購入(警卷第9至16頁)，然員警 鄭彥奇 早於109年2月21日22時41分執行網路巡邏任務時，即在微信群組「台灣省支援389聊天室」發現暱稱「浮偏達」(後更名為「沙隆趴斯」)之人傳送內容為「葡萄酒(擴音器貼圖)」等販售含有第三級毒品成分之毒品咖啡包之訊息後，遂擷取相關訊息報請檢察官指揮偵辦，經檢察官指揮含員警鄭彥奇在內之警察人員，於109年3月8日依序向被告及陳嘉佑等人佯裝購毒，並逮捕其等，且陳嘉佑於警詢時否認有何販賣第三級毒品咖啡包給被告之情事等情，有高雄市政府警察局刑事警察大隊109年9月9日高市警刑大偵12字第10972625300號函（訴卷第39頁）、臺灣橋頭地方檢察署檢察官109年度偵字第3579號起訴書（訴卷第51至56頁）、本院109年度原訴字第15號卷證【含高雄市政府警察局刑事警察大隊109年3月9日高市警刑大偵12字第10970481100號解送人犯報告書（訴卷第63至65頁）、陳嘉佑109年3月9日警詢筆錄(訴卷第67至72頁)、警方所擷取與陳嘉佑微信對話紀錄截圖14張（訴卷第73至79頁）、109年3月8日職務報告1份（訴卷第81頁）】、高雄市政府警察局刑事警察大隊109年9月28日高市警刑大偵12字第10972883200號函暨所附陳嘉佑109年9月27日警詢筆錄(訴卷第125、第133至135頁)在卷可證。是被告於上揭時點供出毒品來源之前，檢警人員已依其他客觀證據合理懷疑其所供毒品來源之人涉案，並非因被告之供述而查悉陳嘉佑等人，被告之供述與陳嘉佑等人販賣第三級毒品未遂犯行被查獲間不具先後相當之因果關係，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。至於臺灣橋頭地方檢察署109年9月18日橋檢信律109偵3581字第1099035935號函雖函覆有因被告之供述因而查獲毒品來源「沙隆趴斯」(訴卷第49頁)，惟檢察官係因已對陳嘉佑、余冠宏、陳柏韓等人提起公訴在案，而認被告供述符合上開規定減刑要件，然本院已析述被告之供述與上開規定要件不合如前，檢察官此部分認定容有誤會，無從為有利被告之認定，附此敘明。
4.從而，被告本案所為有前揭複數刑之減輕事由（刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項），爰依刑法第70條規定遞減其刑。
(五)爰審酌被告明知毒品危害身體健康甚鉅，經政府宣導並查緝甚嚴，竟鋌而走險販賣毒品欲牟利，除提升毒品流通之風險外，亦對於國民身心健康及社會治安造成威脅；並考量被告販賣毒品之數量及價錢；另考量被告始終坦承犯行以及配合警方查緝毒品來源之犯後態度；又被告前甫因於通訊軟體WECHAT上公開聊天群組內刊登販賣毒品訊息，遭警喬裝買家而於109年1月14日查獲，竟相隔10餘日後仍再為本案相同之犯罪行為態樣，堪認其惡性非輕，而上開前案嗣經法院論罪科刑，有本院109年訴字第188號判決1份(訴卷第179至186頁)、臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可佐(訴卷第225頁)；兼衡以被告於審理時稱其國中畢業之智識程度，目前服役，小康之經濟狀況，無重大特殊疾病之身體狀況(訴卷第219頁)等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收
(一)按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。又關於查獲之第三級毒品，毒品危害防制條例第18條第1項後段規定：「查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。」，係採取「沒入銷燬」之行政罰，而非如第一、二級毒品採「沒收銷燬」之刑罰，乃專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。惟因欲販賣而持有第三級毒品，既屬犯罪行為，該所查獲之第三級毒品，自屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法第38條第1項規定沒收之。經查，扣案如附表編號1所示之物，經送請鑑定結果，含有前揭第三級毒品成分，有上開高雄市立凱旋醫院109年4月15日高市凱醫驗字第63922號濫用藥物成品檢驗鑑定書、內政部警政署刑事警察局109年7月8日刑鑑字第1090048066號鑑定書附卷可佐，而屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；又上開毒品外包裝袋部分，因其上必含有微量毒品尚難完全析離，是應與毒品視為一體，同依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至於鑑驗耗用之毒品部分既已用罄滅失，自毋庸諭知宣告沒收。
(二)扣案如附表編號3所示之物，被告供稱：該門號係預付卡，是我在網路上購買的，由我實際持用，而屬於我所有，至於該話機亦係我所有，我用來傳送販賣毒品訊息與聯繫毒品交易事宜等語(訴卷第107頁)，且有前開被告手機內微信對話紀錄翻拍畫面在卷可查，而屬被告所有供其本案犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
(三)至於其餘扣案物，無證據證明與被告本案犯行之關聯性，自不宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊翊妘提起公訴及移送併辦，檢察官陳盈辰到庭執行職務。
中華民國109年12月1日
刑事第七庭審判長法官陳薏伩
法官羅婉怡法官黄筠雅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年12月1日
書記官郭力瑋附錄論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表┌─┬────────────┬─────────────────┐│編│物品名稱數量│鑑定結果││號│││├─┼────────────┼─────────────────┤│1│第三級毒品咖啡包14包(含│1.內政部警政署刑事警察局鑑定略以：│││包裝袋14只)│驗前總淨重122.32公克，隨機抽取其││││中1包(扣押物品目錄表編號8)鑑定，││││經檢視內含淡橘色粉末，檢出第三級││││毒品4-甲基甲基卡西酮(4││││-methylmethcathinone、Mephedrone││││、4-MMC)及微量的甲基-N，N-二甲基││││卡西酮(Methyl-N,││││N-Dimethylcathinone)等成分，其中││││4-甲基甲基卡西酮純度約1%。依據││││抽測純度值，推估14包(即扣押物品││││目錄表編號1至14)均含4-甲基甲基卡││││西酮之驗前總純質淨重1.22公克。││││2.高雄市立凱旋醫院鑑定略以：抽驗4││││包，鑑定編號B00000000、B00000000││││、B00000000、B00000000，均檢出第││││三級毒品Mephedrone、4-methyl-N,││││N-dimethylcathinone，驗前淨重分││││別為8.643公克、8.708公克、8.889││││公克、8.965公克，驗後淨重則分別││││為8.016公克、8.063公克、8.165公││││克、8.308公克。│├─┼────────────┼─────────────────┤│2│愷他命1包(含包裝袋1只，│外觀為白色晶體，檢出第三級毒品2-氟│││驗後淨重0.59公克)│-去氯愷他命(2││││-Fluorodeschloroketamine)成分，純││││度約97%，驗前淨重0.64公克，驗前純││││質淨重約0.62公克。│├─┼────────────┼─────────────────┤│3│iPHONE手機1支(含門號││││0000000000號SIM卡1張，序││││號000000000000000號)││├─┼────────────┼─────────────────┤│4│iPHONE手機1支(含門號││││0000000000號SIM卡1張，序││││號000000000000000號)││├─┼────────────┼─────────────────┤│5│現金12600元││└─┴────────────┴─────────────────┘卷宗標目對照表┌──────────────────────────────────────┐│一、高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵4字第10970556200號卷，稱警卷；││二、臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第3581號卷，稱偵卷；││三、臺灣橋頭地方法院109年度訴字第356號卷，稱訴卷。│└──────────────────────────────────────┘