裁判字號：臺灣臺東地方法院105年侵訴字第4號刑事判決
裁判日期：民國105年10月11日
裁判案由：妨害性自主
臺灣臺東地方法院刑事判決105年度侵訴字第4號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人王培欣律師（法律扶助）上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第1318號），本院判決如下：
主文乙○○對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，共參罪，各處有期徒刑伍月、伍月、陸月。應執行有期徒刑壹年貳月。
事實
一、乙○○透過友人及FACEBOOK社群網站（下稱臉書）認識未滿14歲代號0000甲000000號之未成年女子（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女），兩人進而於104年2月7日交往。詎乙○○明知A女為未滿16歲之女子，竟基於對14歲以上未滿16歲A女為性交之犯意，分別於同年2月9日凌晨1時許、2月22日凌晨1時許及4月9日某時，在其位於臺東縣臺東市○○路○○巷○○號之住處房間內，以性器進入A女性器之方式，對A女為性交行為，共3次。嗣經0000甲000000A（下稱A女之父）發覺，於同年3月16日攜同A女報警處理，始陸續查悉上情。
二、案經0000甲000000A訴由臺東縣警察局移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
經查，本判決所引用之被告以外之人於審判外之書面陳述，雖屬傳聞證據，然當事人於本院準備程序及審判期日中均不予爭執（本院卷第106、406頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵訊、本院準備程序期日及審理中均坦承不諱，核與證人丙○○（原名：林隆義）、丁○○於本院審理中之證詞相符，並有馬偕紀念醫院台東分院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、A女之個別輔導紀錄影本各1份、A女寫與被告之書信10份被告等資料在卷可稽（見本院卷第29甲31、43甲51、55甲76頁），足認被告之任意性自白與事實相符，堪信為真實。是本件事證明確，被告前開3次犯行堪予認定，均應依法論科。
二、起訴意旨雖認被告前開於104年4月9日所為，因已知悉A女未滿14歲而應論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪等語。惟按刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪，固不以行為人明知被害人為未滿14歲之人為絕對必要，若其有與未滿14歲之人為性交之不確定故意者，亦應成立該罪名。惟此所謂之「不確定故意」，係指行為人雖不確知被害人係未滿14歲之人，但其主觀上已預見被害人可能係未滿14歲之人，竟仍執意為之，而不違背其本意者而言，亦即行為人主觀上已有預見，為認定其具有不確定故意之前提，若行為人主觀上並無此項預見，即無所謂不確定故意之可言。易言之，刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪之構成要件，行為人對被害人之年齡至少須有不確定之故意，倘行為人對被害人之未滿14歲之年齡並未知悉，則因對犯罪客體欠缺認識，而不能以該罪相繩。又刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷。我國暫行新刑律第13條第3項原亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定。嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定。從而行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件略有不同之他罪，情節又無軒輊時，揆之前揭「所犯與犯人所知相等，從其所知」之法理，自應適用行為人主觀上所認識之該罪論處。經查：
1.A女為00年0月出生，有A女之真實姓名對照表1份存卷可參（見警卷卷附彌封袋），被告於104年4月9日與A女為性交時，A女之年齡為未滿14歲之女子無疑。又A女於同年3月16日製作本案警詢筆錄，及被告於同年2月25日詢問A女之就讀年級，是否為國中2年級，A女回答：「下學期ㄌ」等語，及被告於同年3月18日向A女表示「要做筆錄了」、「3年起跳7年以下」，有臉書對話紀錄截圖2張附卷可佐（見警卷第20、27頁），而可堪信被告知悉其與A女性交之行為觸犯刑典。惟被告對此辯稱：伊以為國二下學期為15歲；「3年起跳7年以下」，是伊之國中老師說的，老師是說未滿16歲女子性交之刑度，但沒有提到與未滿14歲女子性交之刑度等語。
2.本院於審理中傳喚證人丙○○、丁○○作證，證人丙○○具結後證述：伊與A女為男女朋友時，與A女為性交行為，嗣與被害人達成和解，賠償被害人新臺幣（下同）168萬元；伊於某日騎乘機車搭載A女，碰巧遇到被告，被告始認識A女；伊與A女分手後，完全沒有過問A女的情形，故不清楚被告與A女交往之情形；伊身高為172公分，A女身高約到伊之胸部，看起來與一般國中生差不多；伊與A女發生性關係及因此賠償A女父親等情，伊及母親未告知他人，被告及其朋友不知道此事等語（見本院卷第315甲319頁）。證人丁○○則具結證稱：伊於102年7月至10月與A女交往，A女前為伊之女友；A女向伊自稱就讀國中，年齡14歲；A女外表看起來與其他國一、國二女生並無不同；伊因與A女發生過性關係，於103年間經法院判處罪刑，及定應執行刑有期徒刑10月；伊與A女交往時，被告不知情；又伊不記得有無與被告慶生或幫被告的朋友慶生，被告亦未曾聽伊敘述有關A女之事等語（見本院卷第325甲332頁）。經調閱本院103年度少調字第55號、104年度原東簡移調字第1號案卷內之104年2月12日調解程序筆錄、全戶戶籍資料，及本院103年度侵訴字第13號案之刑事判決與戶役政連結作業系統查詢結果等資料，經核除證人丙○○與被害人應係以16萬8,000元達成調解外，上開2位證人確曾有與A女為性交之事實，且其中證人丁○○與A女為性交之時間為102年7月某日起至同年10月中旬某日止。又證人
2人所述與被告往來情形，卷內並無反證推翻證言之憑信性，是上開證詞尚堪採信。
3.關於A女之外觀年紀為何，證人丙○○、丁○○均證稱與一般國中女生相若，而被告與A女為性交時，尚間隔A女與該證人2人交往時間或性交有相當時日，則被告是否能從A女之身高、外貌或裝扮等，預見A女之實際年齡未滿14歲，殊有疑問。再證人2人對於被告如何與A女交往或被告與證人間之往來情形，業證述明確如上，堪認被告於行為前未從證人2人處得知A女之生日資訊。又法律規定之適用，須該當構成要件後，方得出法律效果，而構成要件有客觀構成要件及主觀構成要件之分，非對構成要件及其相應之法律效果進行合一瞭解，即難正確適用法律。被告於行為時年僅19歲，依常情當未受有正規之法律訓練，從而多以聽聞之方式，片面接收法律規定資訊，自難認被告對於刑法第227條第1項規定所定之構成要件與刑責有正確認識。另從被告於104年3月18日在臉書上，告知A女「3年起跳7年以下」此一非屬刑法第227條第1項、第3項規定之法定本刑而言，益徵被告雖知悉A女於104年3月16日接受警詢，仍未就其本案前2次所為涉犯罪嫌，查證刑典以釐清自己罪責。
三、綜上，本院認定被告上開3次與A女性交之行為，均係得A女之同意所為；又被告於行為時均僅認知A女係14歲以上未滿16歲之女子，而無與未滿14歲女子為性交之不確定故意，揆諸前開說明，應以行為人主觀上之犯意為基礎，依法論罪科刑。本案事證已臻明確，檢察官聲請傳喚證人A女作證，經核已無必要，併予指明。
四、論罪科刑：㈠核被告上開3次所為，均係犯刑法第227條第3項之對於14歲
以上未滿16歲之女子為性交罪。公訴意旨雖認被告最後1次（104年4月9日）所為係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪，容有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條（詳見後述）。被告上開3次犯行，犯意各別，時間不同，應予分論併罰。又成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1；但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。本件被告被告為上開犯行時，年僅19歲，尚未滿20歲成年，且所犯刑法第227條第3項之罪，係以被害人之年齡為14歲以上未滿16歲為處罰條件，應認係就被害人為兒童或少年所定之特別處罰規定，依兒童及少年福利法第112條第1項但書規定，是無適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑之餘地，併予敘明。
㈡爰審酌被告身為成年人，明知被害人為14歲以上未滿16歲之
女子，年齡尚輕，智慮未深，身心發展及性觀念意識未臻健全成熟，仍與被害人合意為3次性交行為，影響被害人身心健康正常發展，本應嚴懲，惟考量被告於警詢、偵查及本院準備程序、審理中坦承有與A女為性交之態度，兼衡被告各次犯罪之動機、目的、手段、情節、被害人不欲提出告訴、尚未獲得A女之父諒解，暨其於審理中自陳高中肄業之智識程度，從事搭鐵架工作，月薪約1萬餘元，經濟狀況不佳，有時會拿錢給母親之生活狀況等一切情狀，以被告責任為基礎，本於罪刑相當之比例原則，各量處如主文所示之刑。並斟酌受刑人之犯罪傾向、犯罪態樣、各犯罪行為間之聯繫、刑罰之一般預防功能，及矯正受刑人與預防再犯之必要性等因素，定如主文所示之應執行刑。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第227條第3項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王文成、許萃華到庭執行職務。
中華民國105年10月11日
刑事第一庭審判長法官唐光義
法官陳偉達法官陳昱維以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國105年10月11日
書記官許婉真附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條（未成年人）對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。