臺灣高等法院109年度聲再字第157號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院109年聲再字第157號刑事裁定

裁判日期：民國109年07月14日

裁判案由：銀行法等

臺灣高等法院刑事裁定109年度聲再字第157號再審聲請人即受判決人 張瀚中 代理人 游琦俊 律師上列再審聲請人即受判決人因違反銀行法等案件，對於本院106年度重金上更(一)字第1號，中華民國108年2月27日第二審確定判決（原審案號：臺灣臺北地方法院98年度金訴字第33號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署97年度偵字第21702、23578、23579號、98年度偵字第5419號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審及停止刑罰執行之聲請駁回。
理由
一、送達處所之說明：再審聲請人即受判決人張瀚中（下稱聲請人）向本院聲請再審，其刑事再審聲請狀記載之地址記載：「住○○市○○區○○○路0段00巷0號7樓」、「居桃園市○○區○○○路000巷000弄00號」（見本院卷第7頁），然聲請人另向本院陳報送達處所，表明應將訴訟文書寄至其戶籍地址即桃園市○○區○○○路000巷000弄00號等語（見本院卷第159頁），是本件應以該址為聲請人之指定送達地址，先予敘明。
二、聲請再審意旨略以：聲請人因銀行法等案件，經本院於民國108年2月27日以106年度重金上更(一)字第1號判決論處罪刑確定（下稱原確定判決），因發現下列確實之新證據，可資證明聲請人並無違反銀行法等罪之犯行：
(一)本件實際參與契作及分配農產品者，實為臺灣農聯生技股份有限公司（下稱農聯公司）與自救會成員，與聲請人無涉，此由臺灣臺北地方法院98年度金訴字第33號判決、本院103年度金上訴字第27號判決、臺灣高等檢察署105年度請上字第000-000號、108年度請上字第33、41號上訴理由書中之記載可參，另證人 廖溪川 、 陳盈州 、 黃兆達 、 許錦桐 於臺灣臺北地方法院之證述，亦足證明聲請人僅係為農聯公司提供建議，未曾參與農業契作契約之規劃，亦未獲取任何利潤。原確定判決逕以主觀臆測謂聲請人有參與其中，並據以認定其參與本案犯行，即有判決不備理由、認定事實未依憑證據之違誤（見本院卷第17-20、179-187、434-442頁）。
(二)另農聯公司種植蘑菇、靈芝等作物及冷藏、恆溫控制及鐵架設備之彩色照片、證人黃兆達之證詞、93年11月2日自救會之經營管理會議記錄、證人 王芙蓉 、陳盈州、黃兆達簽署之證人陳報狀、宣誓書等證據，均足以證明農業契作物為耕作者所賺取之利潤；且農聯公司均有如實出貨，並經 凃錦樹 簽收，此有農聯公司出貨單可稽，然原確定判決均未及斟酌（見本院卷第175、431-433頁）。
(三)原確定判決雖以聲請人確有對外招募農業契作會員之吸金犯行，屬銀行法第29條之1「以收受存款論」之態樣，然該條之「收受存款」本質上是由一方將金錢寄託於他方，並約定於期滿後返還之「消費寄託」關係，限於當事人間約定金錢之保管。是若約定之給付標的並非金錢通貨，且不足以影響經濟金融秩序，則難認屬於銀行法第29條之1所指之「其他報酬」。另依本院99年度重上字第366號民事判決之見解，亦限於金錢作為給付之標的。參諸農聯公司之「農業契作專案合約書」所附合約說明暨會員作業規章第3條第1項第1、2款之規定，農聯公司向各會員所收取之費用，確係作為各會員委託農聯公司栽種農產品並代為管理、採收、加工及銷售之用，與約定金錢保管之消費寄託契約迥不相同，而農作物本身不具得作為金融市場流通貨幣之特質，並非銀行法第29條之1所謂「其他報酬」，此與銀行法規定收受存款之行為全然不同，原確定判決就此事實未予調查，自有「應於審判期日調查之證據而未予調查」等判決違背法令之違誤。
(四)故原確定判決之認事用法確有違誤，並有上開新證據、新事實之再審理由，請准予再審更為審判，撤銷原確定判決，並停止刑罰之執行云云。
三、刑事訴訟法第420條第1項第6款所指之「新事實」或「新證據」，於判決確定後始行存在或成立者之事實或證據，固然屬之，然若判決確定前即存在或成立之證據或事實，業經事實審法院於審判中調查、辯論，則無論原確定判決已詳述其調查、取捨證據之心證理由，或因該等證據或事實，客觀上與確定判決所認定之犯罪事實並無相當之關聯可為被告有利之認定，且於判決主旨不生影響，而原確定判決未說明不予採納之理由，要均與上開規定所指「未及調查斟酌」之情形不合，自非上開所謂之「新證據」或「新事實」。又再審制度之目的在發現真實並追求具體公平正義之實現，為求真實之發見，避免冤獄，對於確定判決以有再審事由而重新開始審理，攸關被告權益影響甚鉅，故除現行規定所列舉之新證據外，若有確實之新事實存在，不論單獨或與先前之證據綜合判斷，合理相信足以動搖原確定判決，使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，應即得開啟再審程序。是依此款原因聲請再審者，應提出具體之新事實或新證據，由法院綜合新證據、新事實，與案內其他有利與不利之全部卷證，予以判斷，而非徒就卷內業已存在之資料對於法院取捨證據之職權行使加以指摘。
四、經查：
(一)本件聲請符合程序要件聲請再審應以再審書狀敘述理由，附具原確定判決之繕本及證據，提出於管轄法院為之，刑事訴訟法第429條定有明文。本案聲請人經原確定判決認其違反銀行法第29條之1規定，而犯同法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪、違反證券交易法22條第1項之規定，犯同法第175、179條未經申報生效即逕行募集、發行有價證券罪確定在案，有本院被告前案紀錄表在卷可參。聲請人於再審聲請狀表明聲請再審係以該判決為對象，並附具該判決之繕本及證據，是聲請人本案再審聲請合於程序要件為適法，應先敘明。
(二)原確定判決認定之犯罪事實，略如下述：
1.聲請人與凃錦樹共同基於違反銀行法及證券交易法之犯意聯絡，將農聯公司提供予宏俫公司契作會員自救委員會（下稱自救會）成員使用，由王芙蓉擔任登記負責人，再由王芙蓉代表農聯公司與凃錦樹之植根道林事務所簽立農業信託契作合作契約，約定由農聯公司以新臺幣(下同)5萬元為單位對外招募農業契作會員，會員交付之契作金額直接匯至植根道林事務所華南商業銀行股份有限公司敦和分行帳號000000000000號帳戶內；匯入款項中之40%由凃錦樹交予農聯公司作為栽種農作物之經費，農聯公司須交付等值之契作產品予凃錦樹銷售，剩餘之60%款項則由凃錦樹自行投資不良資產獲利，投資期滿凃錦樹返還投資人每單位5萬元；合作期間自94年1月1日至99年12月31日止，凃錦樹並須發行憑證交予投資人。嗣後王芙蓉等自救會員即多次以說明會對外招募不特定人投資，方案內容為：投資金額每單位5萬元，投資信託期間為3年6月（即42個月），以每6個月為1期，分7期將信託基金全數領回（即3年6個月後100％還本），自投資第4個月起，每月可領取市價3000元之農業契作物，共可領12個月合計市價3萬6000元之農業契作物（即每單位於3年6個月內取得3萬6000元之產品報酬；換算週年利率20.57%），因此吸引原確定判決附表一所示投資人將款項交予凃錦樹。其後因農產品量足，就投資人在信託期間可領取農業契作物報酬部分，則改為合計市價5萬元之農業契作物（即每單位於3年6個月內取得5萬元之產品報酬；換算週年利率28.57%）招攬投資人；
2.嗣聲請人與凃錦樹、 周煌元 （通緝中）、 張霖生 基於違反上開銀行法及證券交易法犯意聯絡，先由聲請人、凃錦樹要求王芙蓉、廖溪川等人成立安泰資產管理股份有限公司（下稱安泰信金公司，廖溪川擔任登記負責人），並在第一商業銀行股份有限公司中山分行開立00000000000號帳戶；再由不知情之廖溪川代表安泰信金公司與代表美商AmericaTrustBankFundHoldingsco.（下稱ATBFH公司）之周煌元簽立委任信託專案合約，約定由周煌元以ATBFH公司名義發行受益憑證予農聯公司農業契作之投資人。並將新加入農聯公司農業契作會員（如原確定判決附表二所示）之投資款即改匯入安泰信金公司上開帳戶，惟農聯公司仍應依約交付匯入投資款40％之農業契作產品予凃錦樹。原確定判決附表二所示之投資人因上開農業契作約定給付之農業契作物報酬與本金顯不相當，而受到吸引投資，遂自94年6月13日起至96年4月止，分別將共計579單位、2895萬元之投資款項交予安泰信金公司；
3.聲請人及凃錦樹藉前述方式，於94年1月10日至96年4月間，共計吸金4875萬元（即附表一投資款共1990萬元，及附表二投資款共計2895萬元之總和），張霖生則參與附表二所示之吸金行為。
(三)原確定判決係依憑：證人即自救會成員王芙蓉、廖溪川、陳盈州、 林滿榮 、黃兆達、許錦桐、周煌元之證述、農聯公司與被告凃錦樹之植根道林事務所簽訂之農業信託契作合作契約、安泰信金公司與ATBFH公司委任信託專案合約書、華南銀行敦和分行開戶資料及存款往來明細、農聯公司農業契作會員名冊、投資人之匯款資料、農聯公司名義發行之空白農業契作受益權證書、93年12月28日會議紀錄暨王芙蓉、廖溪川等人和凃錦樹之合照、會員名冊、第一銀行中山分行交易明細資料、ATBFH公司核發予投資人之農聯公司農業契作受益憑證、廖溪川於94年8月1日發予各契作會員之確認書、凃錦樹匯款予農聯公司之匯款單、農聯公司收訖植根道林事務所給付之農業契作本金1990萬元之聲明書、支票、簽收單據、ATBFH公司核發予投資人 廖千惠 、 李雲廷 、陳盈州、 許金年 、 陳致穎 、 彭登豐 、 陳燦能 等人之農聯公司農業契作受益憑證、農聯公司出貨予凃錦樹之出貨單及新竹貨運托運單、農聯公司與植根道林事務所簽訂之結算書及協議書、原確定判決附表三所示之扣案物等證據，認定之上開犯罪事實，並認定聲請人與凃錦樹、周煌元、張霖生等人確有共同違反銀行法第29條之1、證券交易法第22條第1項之規定之行為，因而論處銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪、證券交易法第175、179條未經申報生效即逕行募集、發行有價證券罪刑，業於理由欄內詳為說明所憑之依據與得心證之理由（見本院卷第36-78頁），並經本院調取全案卷宗核閱無訛，而其理由之推理及論斷，客觀上亦無違反經驗法則或論理法則。
(四)再審聲請無理由部分聲請人提出之新證據，係農聯公司種植蘑菇、靈芝等作物及冷藏、恆溫控制及鐵架設備之彩色照片（證2號）、臺灣高等檢察署105年度請上字第000-000號、108年度請上字第33、41號上訴書所載上訴意見（證二、四）與證人廖溪川、陳盈州、黃兆達、許錦桐等人之證述、農聯公司出貨單等，經查：
1.聲請人提出之上開證2號彩色照片，雖未於作成原確定判決之法院審理期間提出並經調查、辯論，然而觀之該照片內容，為菇類連同種植菌包（太空包）、冷藏、恆溫控制及鐵架等設備、菇類種植狀況，聲請人並註明：「奉呈實際是～蘑菇和靈芝農作物，契作種植～會員自行集合種植案～實作農場在南投縣埔里鎮中正路種植農場，照片以當知悉。此乃以前檢察署檢察官們和地方法院從來沒有審理過--實際的農業契作種植的重要部分，農業契作方案～農作物菌包種植的實體查驗。特此奉上敬請稟告」等字，欲用以證明確有種植菇類之事實；並以原確定判決業已審酌之農聯公司出貨單（見原確定判決第37頁），以證明農聯公司均有如實出貨並經凃錦樹簽收之事實。然原確定判決並未否定農聯公司在埔里、南投設有農場種植巴西蘑菇及鹿茸靈芝，及農聯公司將巴西蘑菇膠囊等產品，委由新竹貨運送交凃錦樹等事實（見原確定判決第42、37頁），而係依據投資人即證人 鮑松雲 （已更名為 鮑宏纁 ）、 馬陵鴻 、 陳文治 等人之證詞，認為加入農聯公司農業契作之投資人除自然人外，尚有前瞻事業股份有限公司、領真健康社、媚力源興業公司、六龜山城農特產行均非自然人，甚難想像此等非自然人得以參與栽種之方式獲取與投資金額等值之契作物；且參以農聯公司之「農業契作專案合約書」所附合約說明暨會員作業規章內容明示，負責從事種菇者為農聯公司，參與契作之會員則係委託農聯公司栽種菇類，且均為獨立之委託種植個體（見偵字21702號卷一第229頁背面之作業規章「參」），因此認定「投資農聯公司之會員，依約並無從事種菇之義務」、「本案農業契作之投資人，於投資期間能取得之報酬，乃係其等提供資金之對價，並非提供勞務或履行義務之對價，揆之前述說明自仍屬銀行法第29條之1所稱『以收受存款論』之範疇。」（見原確定判決第42頁）。則縱以聲請人提出之上開照片，與本件原確定判決案件之先前證據（包括農聯公司出貨單）綜合判斷，亦不足以動搖原有罪確定判決關於聲請人共同向多數人或不特定之人收受款項，而約定或給付與本金顯不相當之其他報酬之認定。
2.聲請人又以歷審判決所認定之事實及檢察官上訴理由，謂參與契作及分配農產品者，實為農聯公司與自救會成員，與聲請人無涉，原確定判決逕以主觀臆測謂聲請人有參與其中，有判決不備理由、認定事實未依憑證據之違誤云云。然原確定判決認定聲請人與凃錦樹、周煌元、張霖生等人共同違反銀行法第29條之1、證券交易法22條第1項規定之事實，已詳述其證據取捨之理由（見原確定判決第32-35頁）；且臺灣臺北地方法院98年度金訴字第33號判決、本院103年度金上訴字第27號判決所認定之事實，均業經上訴審撤銷；至於：
(1)聲請人所提出之臺灣高等檢察署105年度請上字第000-000號上訴書中雖確有「農聯公司會員有提供勞務從事種菇，並非是被告3人虛設公司行號，以投資為名義，實際從事吸金業務，且會員除享有免費吃菇之福利外，並無取得其他利息、紅利或其他報酬......而與銀行法第29條、第29條之1規定之違法吸金行為不同。」等記載（見本院卷第252頁），然該上訴書此段文義僅係在引述本院103年度金上訴字第27號判決認為該案被告不構成銀行法第29條、第29條之1之結論，其意旨非但不認同該結論，反而在敘述後方論述數點該案被告（包括聲請人）等應構成銀行法第29條、第29條之1行為之理由。
(2)另聲請人所提出之臺灣高等檢察署上訴書（108年度請上訴字第33號），雖指摘原確定判決未諭知沒收被告犯罪所得不當（見本院卷第327頁）、犯罪所得存在與否之認定相互矛盾（見本院卷第328頁）等語，然此等指摘事項均未否定該判決認定聲請人構成銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪有所不當，其上訴論點亦與聲請人是否構成犯罪毫無關係。
(3)聲請人所提出之臺灣高等檢察署上訴書（108年度請上訴字第41號）中，所謂應於審判期日調查之證據未予調查之違法，係在於農聯公司與該案被告凃錦樹兩者間責任之釐清，並非論述聲請人未參與犯行；至於其中記載「足認農聯公司迄至96年1月20日仍依與被告凃錦樹間之農業信託契作合作契約交付農業契作產品予凃錦樹處理。由上可知①開設農場種植農作物蘑菇係自救會；分配分食農作物者，係農聯公司，②被告凃錦樹所負責者係銷售市值3倍貨量總計2388萬蘑菇產品，再將銷售所得1980萬給予會員還本，因此二者權責分工清楚。」等語，但上訴書並未否定原確定判決所認定，該案被告之一即聲請人與該案之被告凃錦樹、周煌元、張霖生等人共同違反銀行法第29條之1、證券交易法22條第1項之規定之行為，是縱確有該上訴書所述上開分工之事實，亦無礙於聲請人構成犯罪。
(4)是聲請人所提出之上開檢察官上訴理由，均與聲請人是否構成犯罪無關，僅係就原確定判決已認定之事項，徒憑己意復事爭執，而非提出新事實或新證據，已難認屬再審事由。
3.至於聲請人補充再審理由（一）暨停止刑罰執行聲請狀（見本院卷第429頁）中，以證人廖溪川、陳盈州、黃兆達、許錦桐等人之證述，欲證明聲請人並未參與系爭農業契作契約之規劃，並未從中獲利，僅為農聯公司提供營運建議云云（見本院卷第434-442頁），然原確定判決以前開證據〈見理由
四、（三）〉認定聲請人與凃錦樹、周煌元、張霖生等人確有共同違反銀行法第29條之1、證券交易法22條第1項之規定之行為，並已充分斟酌證人廖溪川、陳盈州、黃兆達、許錦桐之上開證述（見原確定判決第18-24頁），及說明該等證人於證述時，附和而為有利聲請人陳述之部分不可採之理由（見原確定判決第35頁），是該等證詞於原確定判決確定前已存在，且經法院斟酌，與刑事訴訟法第420條第3項所謂新事實、新證據之定義不合，且縱與聲請人提出之其他證據綜合判斷，亦不足以動搖原有罪確定判決之認定，自無從推翻原確定判決所認定之犯罪事實。
(五)再審聲請不合法部分
1.更以同一原因聲請再審
(1)經法院認無再審理由而以裁定駁回後，不得更以同一原因聲請再審，刑事訴訟法第434條第3項已有明文。又法院認為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第433條前段亦規定甚明。所謂「同一原因」，係指同一事實之原因而言；是否為同一事實之原因，應就重行聲請再審之事由暨其提出之證據方法，與已經實體上裁定駁回之先前聲請，是否完全相同，予以判斷，若前後二次聲請再審原因事實以及其所提出之證據方法相一致者，即屬同一事實之原因，自不許其更以同一原因聲請再審。
(2)本件聲請再審補充理由狀提出之「證人黃兆達之證詞」、「93年11月2日自救會之經營管理會議記錄」、「證人王芙蓉、陳盈州、黃兆達簽署之證人陳報狀、宣誓書」等證據（見本院卷第175、431-433頁），聲請人於本件聲請前，即以相同證據方法，同一事實之原因，對原確定判決聲請再審，業經本院就其所述之原因事實認無再審理由，而以108年度聲再字第424號裁定駁回其聲請，有本院該裁定在卷可參（見本院卷第465-470頁）。
(3)且查黃兆達證詞與聲請人有關之部分，僅為宏徠公司負責人捲款潛逃後，自救會會員向聲請人尋求協助，聲請人建議採取信託方式，以接收宏徠公司之資產、技術，以及聲請人曾出示ATBFH公司即將發行之受益憑證格式予自救會會員等情（見本院卷第479-489頁）；另93年11月2日之自救會之經營管理會議記錄（見本院卷第490-492頁）與聲請人有關之部分，係記載王芙蓉所稱將拜訪聲請人商討各項細節等情；至於聲請人以「證人王芙蓉、陳盈州、黃兆達簽署之證人陳報狀、宣誓書」（見本院卷第494-497頁），係欲以該等證人於判決確定後之陳述推翻先前審理時之證述。然上開黃兆達之證詞為判決確定前即已存在，並於審判期日詳為調查之證據；93年11月2日之自救會之經營管理會議記錄亦係原確定判決已審酌之自救會93年10月29日第2次籌備會議紀錄內容之重申；聲請人亦未說明何以證人王芙蓉、陳盈州、黃兆達先後證述不一，亦未釋明新陳述有何信用性較高而足以推翻先前供述證明力之情形，此均經本院於108年度聲再字第424號裁定中敘明（見本院卷第468-470頁）。且縱以聲請人提出之上開證據與先前之證據綜合判斷，亦不足以動搖原有罪確定判決之認定，使聲請人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決。
(4)是聲請人此部分以相同之事由及證據方法，向本院聲請再審，其程序已違背規定，自不合法。
2.聲請意旨屬非常上訴範疇
(1)刑事訴訟之再審制度，係為確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，故為受判決人利益聲請再審者，必其聲請合於刑事訴訟法第420條第1項第1款至第6款或第421條所定之情形，始得為之，此與非常上訴程序旨在糾正確定裁判之審判違背法令者不同，如對於確定裁判認係以違背法令之理由聲明不服，則應依非常上訴程序尋求救濟。
(2)原確定判決認定聲請人與原確定判決之其他被告共同對外招募不特定人投資，投資金額每單位5萬元，投資信託期間為3年6月，以每6個月為1期，分7期將信託基金全數領回，自投資第4個月起，每月可領取市價3000元之農業契作物，共可領12個月合計市價3萬6000元之農業契作物，換算週年利率2
0.57％（附表一投資人部分），嗣改為共可領合計市價5萬元之農業契作物，換算週年利率28.57%（附表二投資人部分）等事實，並就此等事實並據以適用銀行法第29條之1、第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪，業已論述其論罪理由（見原確定判決第42頁）。聲請人以銀行法第29條之1「以收受存款論」之態樣，限於當事人間約定金錢之保管，本件農聯公司向各會員所收取之費用，係作為各會員委託農聯公司栽種農產品並代為管理、採收、加工及銷售之用，且農作物本身不具得作為金融市場流通貨幣，原確定判決就此事實未予調查，自有「應於審判期日調查之證據而未予調查」等判決違背法令之違誤云云，係關於原確定判決適用法律有無違誤之情形，核屬非常上訴之範疇，與再審程序係就原判決認定事實是否錯誤之救濟制度無涉，故其此部分之聲請，亦不合法。
五、綜上，聲請人提出新證據所指各端或不合法，或為無理由，應予駁回。又再審之聲請既應駁回，其停止刑罰執行之聲請，即屬不能准許，應併予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第433條、第434條第1項，裁定如主文。
中華民國109年7月14日
刑事第五庭審判長法官許仕楓
法官陳如玲法官林柏泓以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官武孟佳中華民國109年7月16日臺灣高等法院書記官處分書
109年度聲再字第157號再審聲請人即受判決人張瀚中男民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○○路000巷000弄00
號（指定送達處所）代理人游琦俊律師上列聲請人因違反銀行法等案件，本院對中華民國109年7月14日製作之裁定正本，應更正錯誤如下：
原裁定正本教示條款「如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀」應更正為「如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀」。
中華民國109年9月11日
臺灣高等法院刑事第五庭
書記官武孟佳