臺灣高雄地方法院101年度訴字第995號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院101年訴字第995號刑事判決

裁判日期：民國101年12月27日

裁判案由：妨害風化

臺灣高雄地方法院刑事判決101年度訴字第995號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告何素鐘上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第14283號），本院判決如下：
主文乙○○意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、乙○○為址設高雄市○○區○○○路○○○號「美星經絡推拿名店」(起訴書誤載為「美星美容名店」)之負責人，基於意圖使女子與不特定男客為猥褻行為而容留成年女子以營利之犯意，容留店內所僱之成年女服務生甲○○，於該店為男客從事以手撫摸男客生殖器直至射精為止之猥褻行為（即俗稱「打手槍」、「半套」之性交易）服務，每次交易模式係為按摩每2小時新臺幣（下同）1,200元，如從事「半套」性交易，則收取按摩1小時600元並加收200元，合計800元，乙○○從中抽取240元（起訴書誤載「半套」性服務加收500元，乙○○從中抽取360元）以營利。於民國101年5月15日晚上20時45分許，適有男客丁○○前往該店消費，由在場不知情之 廖婉淇 （由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官另為不起訴處分）引領至該店2樓2號包廂，乙○○隨即安排甲○○至上開包廂內進行按摩及「半套」猥褻行為之性交易。適因警方接獲檢舉，於同日晚上21時50分許，進入該店實施臨檢，而當場查獲甫完成上開半套性交易之甲○○與丁○○，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、證人丁○○於警詢中之陳述部分：按被告以外之人，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，如其先前所為之陳述經證明具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。準此，被告以外之人於司法警察人員調查中所為之陳述，如於審判中已到庭證述，且與審判中之陳述相符時，則其前於警詢之陳述並不符合刑事訴訟法第
159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，即應以其於審判中之陳述作為證據。查證人丁○○於警詢中之陳述，被告爭執其陳述不具任意性，然核與其嗣於本院審理中證述之情節並無實質上之不符，參照上開說明，其警詢中之陳述已無作為證據之必要，而無證據能力。
二、次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人丁○○、甲○○、己○○於檢察官偵查中所為之證述內容，業經渠等具結擔保其證詞之真實性；被告雖爭執男客即證人丁○○於偵查中之供述不能採用，因為男客是被警察嚇到等語（偵字卷第12頁、本院審訴字卷第22頁參照），惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。證人丁○○亦於本院審理中具結證稱：警詢與偵訊筆錄所載係依伊個人自由意志而為陳述等語（見本院卷第22頁）。而依本案卷證資料所示，上開證據之取得過程並無瑕疵，並無顯不可信之情況，且與本案相關之待證事實具有關連性，依前揭刑事訴訟法第159條之1第
2項之規定，自應具有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本判決所引用之證據資料（詳後引證據），查被告就除前揭有爭執部分外，於本院準備程序對其餘證據引用部分表示無意見（見審訴卷第24頁）；其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官、被告就上開言詞及書面陳述，未於本院審理過程中聲明異議；本院並審酌前開言詞及書面陳述及其餘證據作成時之情況，未有違法或不當之情形，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開說明，認該等證據均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○固不否認其為「美星經絡推拿名店」之負責人，然矢口否認有何容留女子與男客為猥褻行為以營利之犯行，辯稱：伊從96年起營業，從來不允許店內提供性服務，當天伊不知道甲○○與男客從事性交易，如果小姐私自進行性交易，也會被處罰，伊也沒有按燈通知2樓房間有警臨檢，伊對丁○○所稱甲○○為其從事「半套」猥褻性服務乙事不知情云云。經查：
㈠被告係「美星經絡推拿名店」之負責人，店內僱用成年之女
服務生甲○○、廖○○，被告並單獨負責櫃檯工作。所得由被告與女服務生以30％、70％比例分帳。男客丁○○於101年5月15日晚上20時45分許至「美星經絡推拿名店」消費，由廖○○接待至2樓房間，再由甲○○為丁○○進行服務，嗣警於同日晚上21時50分許，至該址臨檢之事實，業據證人廖○○於偵查中證述（偵卷第14至15頁、第31頁）、證人甲○○、丁○○於偵查中及本院審理時具結證述（偵卷第25反面至26頁、本院卷第22至29頁、第35至39頁）明確，並有高雄市政府100年11月25日高市000000000000000000號函及所附商業登記抄本（偵卷第25至26頁）、高雄市政府警察局鳳山分局忠孝派出所警員職務報告及警察局指揮中心受理110報案紀錄單（審訴卷第46至47頁）、高雄市政府警察局鳳山分局忠孝所臨檢紀錄表（偵卷第17頁）、現場照片
10張（偵卷第20至24頁）各1份等附卷可稽，復為被告所不否認（審訴卷第36頁、本院卷第35頁背面），此部分事實，已堪認定。
㈡被告雖以前詞置辯，惟查：
1.依證人丁○○於101年6月15日檢察官訊問時具結證稱：伊有於101年5月15日下午8時許有去高雄市○○區○○○路○○○號「美星經絡推拿名店」消費，伊做指壓還有半套性服務，半套是指小姐幫伊撫摸伊的生殖器直至伊射精為止，當天伊有射精。一開始甲○○先幫伊按摩，做到一半時，伊問她有無做半套服務，她就說如果要做的話，時間要縮短，另外再加收200元等語（見偵卷第25頁至26頁）；再於本院10
1年10月4日審理時具結證述上述情節，亦大致相符外，而針對如何前往消費已證稱係依據其個人經驗循店家招牌前往，伊主觀上已認為該店並非僅為純指壓按摩之營業店家等語（見本院卷第28頁），而交易之過程及警方查獲經過部分，則證稱：「（當天是否有服務到你射精？）有，到一半警察就衝出來了...她（指甲○○）是先叫我穿衣服，然後說有臨檢。」等語（見本院卷第24頁）。與證人即女服務生甲○○於偵查中及本院審理時均證稱：101年5月15日臨檢當天，渠幫丁○○做半套的性服務，警察進來臨檢時，渠已經幫丁○○做完半套了、渠因為缺錢才做色情服務等語（見偵卷第25至26頁、本院卷第35頁反面），互核相符。是證人丁○○歷於偵查中檢察官訊問及本院審理時，均一致且明確證稱當時在「美星經絡推拿名店」內接受女服務生甲○○之按摩、撫摸性器官之半套性服務乙情，且證人丁○○於偵查及審判中所述前後大致相符，雖有部分細節因距離案發時間已有一段時日，故不復記得詳情，但對於重要情節如有無性交易等，前後所述一致；再以，證人丁○○於偵查中及本院審理時均經具結作證，更以刑事責任擔保其證言之真實性，衡情其應無甘冒自身觸犯偽證罪之風險而栽贓之理。衡酌證人丁○○係自行前往「美星經絡推拿名店」，並初次至該處消費，前與被告、證人甲○○均素不相識，與被告互不相識，亦無恩怨，此經被告供承在卷（見偵字卷第11頁至第12頁），又無證據顯示其有無故設詞攀誣被告之動機或必要，且其就證人甲○○為其進行半套性服務之重點部分前後均能證述明確，並無歧異，是其證詞應足採信。證人甲○○與丁○○在被告經營之「美星經絡推拿名店」2樓2號包廂內進行半套性交易猥褻行為，並約定加收費用之事實，應堪認定。
2.被告固然一再否認對證人甲○○為丁○○進行半套性交易知情，辯稱係甲○○之個人行為，事後已對甲○○罰款5萬元云云，並提出證人甲○○簽署之內載禁止有色情行為及違約須罰金內容之「美星美容名店規約」影本、被告在台新國際商業銀行鳳山分行之存摺影本各1紙以佐其說（見偵卷第32頁至第34頁）。惟就「美星經絡推拿名店」之營業內容、僱用人員方面，被告供稱主要為客人純按摩，但質以證人甲○○證稱其並無按摩相關專業證照等語（見本院卷第36頁），其有無相關之技能、如何從事專業之按摩，實有疑問。況被告若確為正當經營推拿按摩行業，應有長久經營、持續獲利之期待，而會要求所雇用之服務小姐就其等從事之工作有相關證照或一定工作經驗，以昭顧客公信，又豈會雇用沒有相關專業證照之證人甲○○？此顯與常理有違。且被告於偵查中工稱該店內櫃檯都是伊一個人在看顧等語(見偵卷第12頁)，則被告基於僱主之地位，本可隨時監督、察看店內服務狀況之情形；另參以該店2樓房間全為拉門，裡外均無法上鎖，只能拉上對外區隔等節，此亦為被告所自承(見本院卷第57頁反面)，則各該包廂之隱密性、隔音功能應均不佳，如有異常動作、聲響，包廂外之人均能輕易進入而發現，苟未經被告之允許或知情，女服務生豈敢故違規範，明目張膽在店內從事猥褻行為，而不被被告察覺？若非被告事先允准或知情，證人甲○○應無可能僅為賺取數百元，而甘冒受被告罰款甚至失業之風險，擅自在店內為丁○○提供半套性服務。是被告上開辯解，顯無可採。又被告雖辯稱事後確對甲○○罰款5萬元云云，而質以證人甲○○何時遭被告罰款5萬元一情，卻無法回答（見本院卷第35頁反面）。是以，縱如被告所辯曾與女服務生簽訂禁止色情服務之規約，亦徒具形式，無從作為被告脫免刑責之藉口。
3.被告復否認伊在警到場時按壓1樓櫃檯內燈光開關是為通知店內之人有警臨檢，當時是要開燈拿營業登記證件，該店2樓2號包廂內並無警示燈云云，復提出其自行拍攝現場照片10張為佐。而觀諸上開被告提出照片顯示，2號包廂除設有床鋪外，於床尾處牆壁有照明壁燈，側牆上設有一紅色燈罩警示燈(見本院卷第45頁照片B)，而1樓櫃檯處有設有燈光開關（見本院卷第44頁右下照片），亦與警卷所附現場照片顯示之燈光開關位置相符（見警卷第14頁）。佐以證人丁○○於本院審理時證稱：甲○○服務結束後，伊先看到燈光亮起後，她是先叫我穿衣服，然後說有臨檢。後來警察就來了，當時所謂燈亮起的意思，是指與原來的光線不一樣，有變得比較亮，印象中甲○○沒有去按燈，是無預警的亮起等語（見本院卷第24頁、第27頁）。又證人即高雄市政府警察局鳳山分局忠孝派出所警員己○○、丙○○於偵查及本院審理時均到庭結證說明查獲過程，均與證人丁○○上揭所證情節大致相符外，而關於現場有無燈光之變化一情，證人己○○證稱：當天係依民眾檢舉而前往臨檢，渠等共4人至上址臨檢時，在1樓有目擊被告有按壓燈光開關之動作，之後證人丙○○與同事2人衝上2樓蒐證等語。證人丙○○證稱：有目擊被告按開關，上樓後，發現甲○○走出包廂，後來問男客丁○○，他說房間內燈光自動亮起，沒人按開關等語（偵卷第
41至42頁、本院卷第30至35頁），則證人丁○○上開所證已堪採信。顯示證人甲○○與丁○○性交易甫結束，現場燈光突生變化，丁○○受告知有警臨檢，而警員亦隨即上樓，上開燈光變化顯係為櫃檯現場之人有以之為有警臨檢之警告。況「美星經絡推拿名店」若僅單純從事按摩服務，該店房間內應無裝設警示燈之必要。被告此辯，亦無可採信。
㈢被告既知悉證人甲○○從事性交易之情，且其又與之拆帳獲
利，業如上述，故被告乙○○確有意圖營利，而容留甲○○與他人為性交行為之事實，應可認定。綜上所述，被告所辯不知情，係圖卸脫罪之詞，無可採信。本件足認被告營利以容留女子與男客從事猥褻行為，事證明確，犯行堪以認定。
二、論罪科刑：㈠按刑法第231條規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為
，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯，行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之（最高法院98年台上字第862號判決意旨參照）。所稱媒介指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交；容留指提供為性交之場所而言。如行為人引誘、媒介於前，復加以容留在後，其引誘、媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，應包括的構成意圖使男女與他人為性交而容留以營利之一罪。被告身為「美星經絡推拿名店」之負責人，提供上址2樓房間由女服務生為男客提供半套性交易，依照前開說明，自屬「容留」之行為甚明。是核被告所為，係犯刑法第231條第1項意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪。
㈡爰以被告之責任為基礎，審酌其於86年間已有妨害風化前案
紀錄（不構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄1份附卷可佐，明知政府執法單位大力掃蕩色情，仍不循正途謀生，假藉經營經絡推拿之名義，而遂行妨害風化之實，從事容留猥褻之行為並居中謀利，敗壞社會善良風氣，行為實有可議，犯後猶未能誠實以對，尚乏知錯悔改之意，惟念其經查獲之犯行為1次，情節尚非嚴重，暨衡量其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並考量其係高職畢業、家庭經濟狀況小康等情，諭知如主文所示易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈢至起訴意旨之雖敘及被告安排女服務生甲○○至包廂內為丁
○○進行半套性交易，然依證人丁○○歷於偵審程序均證稱被告未向其介紹性交易消費方式，而係由其自行向甲○○詢問有無提供別的服務等語（見偵卷第25頁反面、本院卷第23頁反面、第28頁反面），遍查卷內，尚無證據證明被告有何媒介行為之事實，是起訴書之論罪欄中記載被告之容留行為吸收媒介行為一節，應係贅載，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第231條第1項前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國101年12月27日
刑事第八庭審判長法官王伯文
法官何秀燕法官黃裕堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年12月27日
書記官吳金霞中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至2分之
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