裁判字號：臺灣 新北 地方法院111年訴字第65號刑事判決
裁判日期：民國111年06月28日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣新北地方法院刑事判決111年度訴字第65號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告林彥亨選任辯護人余德正律師
溫育禎律師 許庭禎 律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第39195號、第43285號），本院判決如下：
主 文林彥亨 犯非法持有非制式手槍罪，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表編號1所示之物沒收。又犯恐嚇危害安全罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹千元折算壹日；扣案如附表編號1所示之物沒收。
其餘被訴恐嚇 吳沂洛 部分，公訴不受理。
事實
一、林彥亨知悉未經主管機關許可，不得持有具殺傷力之非制式手槍及子彈，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍及具有殺傷力之子彈之犯意，於民國於103至104年間之不詳時間，在不詳地點，向真實姓名年籍不詳、綽號「 福雄 」之人，取得如附表所示槍枝、子彈而持有之。
二、緣林彥亨與 郭卉珊 原為朋友，於110年10月17日下午凌晨1時29分許前之同日不詳時間，林彥亨因金錢借貸問題，而與郭卉珊於電話中發生爭執，林彥亨因而心生不滿，復於同日下午1時29分許，前往郭卉珊位於新北市○○區○○街00巷0號1樓前之住處，見郭卉珊佇立在其上址住處附近馬路旁，竟基於恐嚇危害安全之犯意，除徒手推打郭卉珊外，復自褲內取出其前揭槍枝，並以該槍猛力敲擊郭卉珊之機車(所涉毀損罪嫌，未據告訴)，再持該槍枝猛力向前揮打郭卉珊之下巴、脖子、雙手手部，致郭卉珊之上揭部位因而受有刮傷、紅腫等傷勢(所涉傷害罪嫌，未據告訴)，隨後林彥亨並將斯時並無彈匣在其內之上揭槍枝上膛，再持該槍枝猛向郭卉珊逼近，而以上開加害生命、身體之舉動恫嚇郭卉珊，使郭卉珊因此心生畏懼，致生危害於安全。嗣警方接獲報案後到場處理，當場扣得林彥亨持有之上揭槍枝、子彈，因而查獲上情。
三、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15
9條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，被告林彥亨及辯護人於準備程序明確表明不爭執證據能力等語在卷（本院111年度訴字第65號卷第71頁至第72頁），檢察官、被告及辯護人迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，無外力施壓干擾，亦無不當取證及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。至本件判決所引用之非屬供述證據之其他書證、物證，均係依法定程序取得，且經本院依刑事訴訟法第164條、第165條等規定踐行法定證據調查程序，得為認定被告犯罪事實所憑之依據。
二、上揭事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見110年度偵字第39195號偵查卷第11頁至第12頁、第39頁至第41頁、第64頁至第67頁、第88頁至第89頁、同上本院卷第99頁），核與證人即被害人郭卉珊、證人 黃明祥 於警詢及偵查中證述之情節相符（見110年度偵字第39195號偵查卷第13頁至第14頁、第14之1頁至第15頁、第55頁至第60頁)，並有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、新北市政府警察局槍枝性能檢測報告表暨照片5張、監視器錄影畫面翻拍照片7張、扣案物及現場照片9張、被害人郭卉珊受傷照片4張、臺灣新北地方檢察署檢察官110年11月12日勘驗筆錄暨所附監視器錄影畫面翻拍照片、内政部警政署刑事警察局110年12月6日刑鑑字第1108021740號鑑定書各1份、新北市政府警察局新莊分局扣押物品清單2份、扣案物照片4張、員警密錄器光碟1片、指認犯罪嫌疑人紀錄表1份、監視器錄影畫面翻拍照片12張、新北市政府警察局新莊分局昌平派出所受(處)理案件證明單、受理各類案件紀錄表、臺灣新北地方檢察署檢察官110年12月17日勘驗筆錄暨所附監視器錄影畫面翻拍照片各1份（見110年度偵字第39195號偵查卷第18頁至第20頁、第22頁至第23頁、第24頁至第30頁、第71頁至第79頁、第95頁、第98頁至第99頁、第102頁、第110頁、110年度偵字第43285號偵查卷第10頁至第11頁、第12頁至第17頁、第18頁至第19頁、第36頁）在卷可參。
此外，扣案如附表所示之槍枝及子彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認均具殺傷力（詳見附表「鑑定結果」欄所載），有該局110年12月6日刑鑑字第1108021740號鑑定書、111年5月27日刑鑑字第1110052123號函各1份附卷可佐（見110年度偵字第39195號偵查卷第92頁至第94頁），足認被告任意性之自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告如事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第
4項之非法持有非制式手槍罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪；如事實欄二所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。
㈡被告基於單一非法持有本案槍彈之犯意，自103至104年間之
不詳時間起至110年10月17日下午1時30分許為警查獲止，繼續非法持有如附表所示之槍枝及子彈之行為，應分別論以繼續犯之單純一罪。被告同時持有如附表所示之槍枝及子彈，係一行為觸犯2罪名之想像競合犯，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項非法持有非制式手槍罪處斷。被告所犯上開二罪犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。㈢累犯：
被告是否該當累犯一事，因公訴意旨就此未為主張或具體指出證明方法，參照最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，本院自毋庸依職權調查並為相關之認定，併予敘明。㈣護人雖主張被告持有非制式手槍及子彈之行為，考量被告偵
審中均坦承犯行，及被告犯罪情節、犯後態度，有情輕法重之情形，請求依刑法第59條規定酌減其刑等語。惟按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑。」該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至於犯罪情節輕微及犯後坦承犯行等，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌減量減輕之理由。本件被告自103、104年間起，自真實姓名年籍不詳之成年人處，收受如附表編號1所示具有殺傷力之非制式手槍1支（含彈匣1個）及編號2所示具有殺傷力之制式、非制式子彈5顆，其非法持有槍彈之期間逾6年，復攜帶外出並犯本件恐嚇危害安全罪，其非法持有槍彈之犯罪情節非屬輕微，嚴重危害社會治安，其犯罪並無特殊之原因與環境，不足以引起一般同情，而無顯可憫恕之處，自無刑法第59條之適用餘地。㈤爰審酌被告非法持有具殺傷力之槍枝及子彈，本已具危害社
會治安及人身安全之高度潛在危險，若持本件槍彈犯案，將嚴重破壞公共秩序及社會安寧，並考量被告年輕識淺，一時失慮而犯本罪，且其於偵查及本院審理時均坦承犯行，並與被害人郭卉珊達成和解，此有和解書1份在卷可參（見同上本院卷第103頁）之犯後態度，兼衡其犯罪動機、目的、手段、持有如附表所示之槍彈數量非鉅，暨被告持有時間，及被告之智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，及就恐嚇危害安全罪所處之刑諭知如易科罰金之折算標準。
四、沒收：扣案如附表編號1所示具有殺傷力之槍枝1枝，屬違禁物，且係被告所有、持以犯恐嚇罪所用之物，應依刑法第38條第1項及第2項前段規定宣告沒收之。至於如附表編號2所示制式、非制式子彈5顆，因內政部警政署刑事警察局於鑑定時均全數試射，擊發後已不具殺傷力，喪失違禁物之性質，爰不宣告沒收。
五、公訴不受理部分：㈠公訴意旨略以：林彥亨因故對吳沂洛心生不滿，竟於110年9
月5日晚間11時50分許，在吳沂洛擔任店長之Cow杯居酒屋(址設新北市○○區○○路000號)店內，基於恐嚇之犯意，對吳沂洛恫稱：「誰是 小寶 ？叫他出來」、「你是小寶嗎？你很厲害嗎？我沒在怕你」，並徒手毆打吳沂洛臉部(所涉傷害罪嫌，業據撤回告訴)，致吳沂洛因而心生畏懼，致生危害於安全。嗣因吳沂洛報警處理，始悉上情。因認被告涉犯刑法第305條恐嚇危害安全等罪嫌等語。
㈡按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴
；偵查中其告訴已經撤回者，應為不起訴之處分；又案件起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之；刑事訴訟法第238條第1項、第252條第5款、第303條第1款、第307條分別定有明文。再所謂「起訴」者，係指案件繫屬於法院之日而言（最高法院81年度臺上字第876號、90年度臺非字第368號判決意旨參照）。故同法第303條第3款規定：「告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求或其告訴、請求經撤回或已逾告訴期間者」，其中所謂「告訴經撤回」者，係指檢察官根據合法之告訴而起訴，於訴訟繫屬後，法院審理中撤回告訴者而言，並不包括檢察官提起公訴，案件繫屬於法院前業已撤回告訴之情形在內。是以告訴乃論之罪於偵查中已經告訴人撤回其告訴者，檢察官本即依法應為不起訴處分，檢察官疏未注意而仍起訴（或聲請簡易判決處刑）者，即屬同法第303條第1款「起訴之程序違背規定」之情形（最高法院82年度臺非字第380號判決意旨、臺灣高等法院89年庭長法律問題研討會結論參照）。
㈢檢察官起訴意旨雖認被告對告訴人吳沂洛所為，係涉犯刑法
第305條之恐嚇危害安全罪嫌，惟按刑法第305條之恐嚇行為，係行為人以加害生命、身體、自由、名譽、財產之旨告知他人，使被害人之個人安全在客觀上發生危險已足；至刑法第277條第1項之傷害行為，則以行為人之加害行為在客觀上對被害人之身體、健康造成傷害結果為要件，亦即除對個人安全在客觀上造成危險外，尚須該危險進而發生實害結果，則恐嚇之低度行為與傷害之高度行為間，係屬實質上一罪關係，恐嚇之危險行為應為後生之傷害實害行為所吸收，不另成立恐嚇危害安全罪。觀諸被告於上揭時地對告訴人恐嚇「誰是小寶？叫他出來」、「你是小寶嗎？你很厲害嗎？我沒在怕你」，並徒手毆打吳沂洛臉部等情，此據證人即告訴人於警詢、偵查中證述在卷（見110年度偵字第43285號偵查卷第9頁、第40頁至第42頁），則被告對告訴人恐嚇之危險行為，應為傷害罪之實害行為所吸收，不另論罪。準此，本件被告應僅涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌，依同法第287條前段之規定，須告訴乃論。茲據被告與告訴人於偵查中調解成立，告訴人於偵查中表示撤回告訴等語在卷（見110年度偵字第43285號偵查卷第40頁），並有載有「乙方（本院按即告訴人）願無條件和解，本案兩造願拋棄民事、刑事所有請求權」等內容之和解書各1份（見110年度偵字第43285號偵查卷第37頁）在卷可參，是本件告訴人已於110年12月27日偵查中當庭表示撤回告訴。而檢察官係於111年
1月3日製作本件起訴書，並於同年月11日將相關卷證送至本院產生訴訟繫屬，亦有起訴書及臺灣新北地方檢察署111年1月11日新北檢錫福110偵39195字第1119002645號函上所蓋本院收狀日期戳印在卷可參。是告訴人已於偵查中撤回告訴，檢察官未為不起訴處分，逕予起訴，其起訴之程序違背規定，爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第3款，判決如主文。
本案經檢察官黃筵銘、洪郁萱偵查起訴，經檢察官許慈儀到庭執行職務。
中華民國111年6月28日
刑事第二庭審判長法官許必奇
法官洪珮婷
法官劉芳菁上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭(應附繕本)。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官汪承翰中華民國111年6月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
附表：編號名稱數量鑑定結果1手槍1枝送鑑手槍1枝(槍枝管制編號0000000000，含彈匣2個），認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。2子彈5顆送鑑子彈5顆，鑑定情形如下：㈠2顆，研判均係口徑9x19mm制式子彈，均試射，可擊發，認具殺傷力。㈡1顆，認係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。㈢2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，均試射，可擊發，認具殺傷力。