裁判字號：臺灣新北地方法院106年訴字第1089號刑事判決
裁判日期：民國107年05月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決106年度訴字第1089號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告江勝雄指定辯護人本院公設辯護人吳天明上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
106年度偵字第10353號），本院判決如下：
主文江勝雄犯販賣第三級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年拾壹月。扣案含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮成分之咖啡包伍包（驗餘淨重合計伍拾玖點陸伍公克，含其外包裝袋伍只）、SAMSUNG廠牌手機壹支（含門號0000000000號之
SIM卡壹枚）均沒收。事實
一、江勝雄明知4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，依法不得持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，先於民國
106年3月19日某時許，在當時位於新北市○○區○○路住處，利用所有之行動電話門號0000000000號、SAMSUNG廠牌手機連結網際網路，以暱稱「誠懇沒回請來電」，登入手機通訊軟體「WeChat」，在群組「HairBeBe.可廣語音支援上（372人）」群組中，張貼「雙北市效率支援！！出發地點：板橋『絕對正版』金惡魔舒服開新加上一點小岔輪保證不打槍絕不讓你失望」之訊息供不特定網友觀覽，並於同年月22日或23日某時許，在新北市○○區○○路1段與延吉街口之家樂福旁，以新臺幣（下同）1,900元之價格，向真實姓名年籍不詳之成年人購入含有上開毒品成分之毒品咖啡包（下稱毒品咖啡包）共8包，以伺機販售毒品咖啡包牟利。嗣經員警執行網路巡邏勤務時發現上揭訊息，即喬裝買家與江勝雄交換聯絡方式，江勝雄即表示欲販售毒品咖啡包，員警見狀即與江勝雄談妥以5包毒品咖啡包共3,500元之價格交易，雙方並約定於同年月26日19時5分許，在新北市○○區○○路0段00號旁碰面，江勝雄依約到場進行交易，隨即為喬裝買家之員警當場查獲而未遂，並自其身上扣得毒品咖啡包5包（總毛重65.04公克，驗前總淨重60.14公克，推估驗前總純質淨重未達20公克）、iPhone手機1支（含門號
0000000000號SIM卡1枚）及SAMSUNG手機1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）。
二、案經新北市政府警察局瑞芳分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有規定。本案下述所引被告江勝雄以外之人於審判外之陳述，經本院提示審判外陳述之內容並告以要旨，被告及其辯護人於本院準備程序時均同意有證據能力（見本院卷第47至48頁），復經本院審酌該等供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，且為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，應有證據能力。另本院後述所引用之非供述證據，經本院依法當庭提示令其辨認外，檢察官、被告及辯護人均未表示無證據能力，復無證據足證係公務員違背法定程序所取得，而為證明本案犯罪事實所必要，亦得作為本案證據。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見偵字卷第6至10頁、第41頁至反面、本院卷第46、68至70頁），並有自願受搜索同意書（見偵字卷第11頁）、新北市政府警察局瑞芳分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵字卷第12至15頁）、員警職務報告（見偵字卷第20頁）、被告與員警WeChat對話內容譯文（見本院卷第22頁）各1份、被告與員警WeChat對話內容截圖共5張（見偵字卷第21頁）及扣案之毒品咖啡包、手機照片共9張（見偵字卷第24至28頁）在卷可稽，復有扣案之毒品咖啡包共5包及SAMSUNG廠牌手機（含門號0000000000號SIM卡1枚）1支可資佐證。而前揭扣案之毒品，經以氣相層析/質譜分析法及核磁共振分析法檢驗結果，檢出含有4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮成分（總毛重65.04公克，驗前總淨重60.14公克，4-甲基甲基卡西酮純度約2%，驗前總純質淨重約1.20公克，硝甲西泮純度未達1%，無法估算總純質淨重），亦有內政部警政署刑事警察局106年9月8日刑鑑字第1060072281號鑑定書1份附卷可參（見偵卷第57頁）。又被告於本院審理時坦承其所販賣之第三級毒品愷他命，販入成本為8包毒品咖啡包共1,900元，而欲以5包毒品咖啡包共3,500元之代價販賣予員警，足見被告就前揭販賣第三級毒品未遂之犯行，有營利之意圖。足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪按4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮均屬於毒品危害防制條例第
2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法販賣。是核被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告販賣含有第三級毒品之毒品咖啡包前持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
三、刑之加重減輕㈠被告前於96年間，因違反毒品危害防制條例（運輸第三級毒
品）案件，經臺灣桃園地方法院以96年度訴字第647號判決判處有期徒刑6年6月確定，於100年6月16日縮短刑期假釋出監，並於102年5月11日縮刑期滿未經撤銷假釋，上開有期徒刑以已執行論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈡被告已著手於販賣第三級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。查被告於偵查中自白其有販賣俗稱「搖頭丸」之第二級毒品未遂之犯行等語（見偵字卷第41頁反面），其雖誤認毒品種類，仍應認其對於販賣毒品之犯罪事實已有承認，應寬認被告有於偵查中自白，又被告亦於本院審理時自白本件犯行，應依上開條例第17條第
2項規定減輕其刑，並依刑法第70條及第71條規定，先加後遞減之。
㈢至辯護意旨雖以被告所販賣之毒品咖啡包5包，其中所含有
第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純度僅2%，合計總純質淨重不過1.2公克，另硝甲西泮僅微量，純度未達1%，難以計算數量，被告所販賣之第三級毒品數量尚少，金額不高，犯罪情節尚輕，請求依刑法第59條規定，酌減其刑等語。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號刑事判決意旨可供參照）。本件被告所犯販賣第三級毒品罪之最輕法定刑為7年以上有期徒刑，經依刑法第47條第1項規定加重、再分別依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，其最低刑度為1年10月，較之被告販賣第三級毒品未遂犯行對社會風氣及治安之危害程度，已無情輕法重之情形，是此部分辯護意旨，並非有據。
四、爰審酌被告前已有運輸第三級毒品之犯行，已如前述，猶無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品將對購買毒品進而施用之人產生一定之身心戕害，販賣毒品之行為更將危及社會秩序，竟仍為本件販賣第三級毒品犯行，危害國民健康及風氣治安，甚屬不當，犯罪之動機、目的均無足取，所幸尚未及售出即為警查獲，又被告於偵審程序均坦承犯行之犯罪後態度，兼衡被告自承高中畢業之智識程度、目前從事水電工作、月薪約4萬元、扶養罹病之母親、家庭經濟狀況勉持之生活狀況等一切情狀（見偵卷第6頁受詢問人欄），量處如主文所示之刑，以資懲儆。至辯護意旨另以：如符合緩刑要件，請求為緩刑之諭知云云，惟依刑法第74條第1項之規定，得宣告緩刑者，以未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告為要件，故凡在判決前已因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告確定，未執行完畢，或執行完畢或赦免後未滿5年，再因故意犯罪而受2年以下有期徒刑，拘役或罰金之宣告者，不合於緩刑條件，不得於後案宣告緩刑。查被告前因違反毒品危害防制條例（運輸第三級毒品）案件，經臺灣桃園地方法院以96年度訴字第647號判決判處有期徒刑6年6月確定，於100年6月16日縮短刑期假釋出監，並於102年5月11日縮刑期滿未經撤銷假釋，上開有期徒刑以已執行論，有如前述，是被告於本案判決之前，已因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告並確定在案，且上開案件執行完畢未達5年，自不合於緩刑要件，從而辯護意旨請求就本案所犯宣告緩刑云云，難認有據，附此敘明。
五、沒收㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1項定有明文。扣案之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮之毒品咖啡包5包（驗前總毛重65.04公克，驗前總淨重60.14公克，驗餘淨重合計59.65公克）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定均沒收之。另包裝上開第三級毒品之毒品咖啡包外包裝5只，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，當應整體視之為毒品，不問屬於犯罪行為人與否，皆應依前揭規定宣告沒收之；另因鑑驗用罄之毒品，既已滅失，爰不另宣告沒收，附此敘明。
㈡次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、
第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
又按關於販賣第三級毒品所用之物，除有刑法第38條之2第
2項過苛調節條款所定之情形而得不宣告或酌減者外（即宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者而得不宣告或酌減），應適用毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。查扣案之SAMSUNG廠牌手機1支（含門號0000000000之SIM卡1枚）屬被告供於販賣第三級毒品犯罪所使用與佯裝買家之員警聯繫販毒事宜之工具，業據被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第69頁），又因查無刑法第38條之2第2項過苛調節條款所定之情形，是不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至扣案之iPhone廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）為被告所有（見偵字卷第8頁），惟並無證據證明被告持上揭扣案行動電話供本案販毒所用之聯絡工具，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃筱文提起公訴，檢察官洪湘媄、彭聖斐到庭執行職務。
中華民國107年5月3日
刑事第十庭審判長法官白光華
法官林米慧法官林翠珊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡旻珊中華民國107年5月3日附錄本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。