裁判字號：臺灣高雄地方法院108年訴字第276號刑事判決
裁判日期：民國109年03月18日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高雄地方法院刑事判決108年度訴字第276號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告許多朗指定辯護人葛孟靈律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(108年度偵字第192號)，本院判決如下：
主文許多朗販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年貳月。扣案如附表編號
1、2所示之物均沒收。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、許多朗明知「4-甲基甲基卡西酮」（Mephedrone）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國107年12月9日凌晨某時許，在高雄市鹽埕區愛河邊，先向真實姓名年籍不詳、綽號「 小新 」之男子，以新臺幣（下同）1萬元之代價，販入摻有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分之毒品咖啡包30包而持有之，擬供嗣後賣出牟利，並於同日稍後某時許，使用如附表編號1所示行動電話，以微信通訊軟體與 林信宏 聯繫毒品交易事宜後，隨即於同日20時30分許，在高雄市○○區○○路○○○號之日光花園汽車旅館外，販售上開毒品咖啡包3包予林信宏，並當場收取價金1500元。
二、嗣經巡邏員警於同日21時15分許，在高雄市○○區○○路與九如四路1440巷口，發現許多朗所駕車牌號碼00-0000號自用小客車違規停車，上前盤查時，許多朗主動坦承持有上開毒品咖啡包之犯行，就其一部分犯罪自首而願接受裁判，遭員警當場以現行犯逮捕，並扣得如附表編號1所示行動電話
1支、附表編號2所示毒品咖啡包27包等物。警方將許多朗帶返警局製作筆錄時，扣案之行動電話於同日22時5分許響起，警方懷疑為購毒者來電，乃加以接聽並佯裝為許多朗而與對方通話，發覺係林信宏欲再度向許多朗購買毒品咖啡包之訊息，遂相約見面，因而查獲林信宏，進而得知上開許多朗販賣毒品咖啡包予林信宏之事實，並據許多朗坦承不諱，而查悉全情。
三、案經高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分㈠員警接聽扣案被告行動電話來電因而取得之證據，具有證據能力：
1.關於上開事實欄二所載警方接聽被告許多朗之行動電話來電，因而查獲購毒者林信宏之查獲過程，辯護人初於本院準備程序爭執其證據能力，主張警方未經同意，佯為被告身分接聽來電，並將雙方通話內容錄音之行為，為違法監聽，後續衍生之證據均無證據能力等語（本院卷第45、47、141頁），嗣於本院審理期日，被告與辯護人已同意均有證據能力（本院卷第308頁），惟本院認為就上開取證行為所得證據有無證據能力，仍有認定說明之必要，析述如下。
2.就本案員警接聽被告電話來電之前後經過，初係巡邏員警因被告涉嫌毒品案件，以現行犯逮捕後扣得被告所有如附表所示行動電話1支、毒品咖啡包27包等物，嗣警方將被告帶返警局製作筆錄時，見扣案行動電話於同日22時5分許響起，警方乃加以接聽並佯裝為被告而與對方通話，發覺係購毒者林信宏欲再度向被告購買毒品咖啡包之訊息，遂相約見面，因而查獲林信宏，進而得知上開被告販毒予林信宏等情，為被告所不否認，並據證人即巡邏員警 柳保裔 、 鄭至賢 、本案接聽來電之員警 郭軒博 到庭證述甚詳（本院卷第189至211、212至221、280至288、293至294頁），復有扣押筆錄、扣押物品目錄表、警方佯為被告與林信宏對話之通話譯文及本院勘驗上開通話錄音之筆錄在卷足憑（警卷第16至19、21至24、27頁、本院卷第219頁），此部分之查獲經過，首堪認定，合先敘明。
3.警方接聽被告行動電話來電而與購毒者林信宏對話並加以錄音之行為，非屬通訊保障及監察法之監聽：
⑴按本法所稱之通訊，以有事實足認受監察人對其通訊內容有
隱私或秘密之合理期待者為限，通訊保障及監察法（下稱通保法）第3條第2項定有明文。又按通保法第29條第3款「監察者為通訊之一方，而非出於不法目的者，不罰」之規定，係因受監察者對通訊之一方，並無通訊秘密及隱私期待可言，此與監察者在受監察者不知情之狀況下，截聽或截錄電話談話內容之情形有別（最高法院101年台上字第3287號判決意旨參照）。申言之，通訊之一方對於通訊之他方，不能主張通訊秘密及隱私期待，蓋依學理上所謂「虛偽朋友理論」或「風險承擔理論」，一方將其隱密通訊內容分享予他方時，即應承受他方可能為虛偽朋友而外洩予第三人之風險，是通訊者對於彼此間之通訊內容，不能主張屬於通保法第3條第2項所保障之通訊範圍。準此，通訊之一方縱因此遭通訊之他方取得通話內容，該他方所為亦非屬通保法所規定之監聽行為，更無通保法第18條之1規定（絕對排除證據能力）之適用。
⑵查本案員警接聽接聽被告行動電話來電而與購毒者林信宏通
話一情，有如前述，可見員警已為通話之一方，縱係冒用被告名義並就通話內容加以錄音，惟揆諸上開說明，林信宏本應承受通話他方為虛偽朋友而外洩其通話內容之風險，就彼此間之通話內容不能主張屬於通保法第3條第2項所保障之通訊範圍，是員警所為即與通保法所規定之監聽行為無涉，辯護人主張本件為違法監聽云云，核非有據。
4.員警擅自接聽被告之電話來電，雖非監聽，惟仍屬違背法定程序之取證行為，經權衡後，所取得之證據應認具有證據能力：
⑴按人民有秘密通訊之自由，為憲法第12條所明定，足見秘密
通訊自由為應受國家保障之重要人權，警察不得未經犯罪嫌疑人之同意接聽犯罪嫌疑人之電話。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，亦為刑事訴訟法第158條之4所明定，如審酌結果，認違法取得之證據對於公共利益之維護並無幫助，且嚴重侵害人權，應適用證據排除法則摒棄不用，如認有證據能力，亦應說明其理由，方為適法（最高法院97年度台上字第3931號判決意旨參照）。
⑵本案員警接聽購毒者來電，非屬通保法之監聽行為，有如前
述，惟其未經被告同意，擅持被告行動電話接聽來電之行為，揆諸上開說明，仍屬侵害被告受憲法保障之一般秘密通訊自由。又據證人即本案接聽來電之員警郭軒博證稱：（法官問：相關警察執勤規範或偵查的規範中，有無規定針對扣押物的手機，如果在扣押當中有來電的情形，警方可否未經被告同意就接聽？）沒有（本院卷第218頁）；證人即本案巡邏員警鄭至賢證稱：（法官問：根據你多年的實務經驗及你所瞭解的警察法規或偵查規範，就扣案的被告手機，若在扣案過程中有來電，你們能否不經被告同意就接聽電話，無相關規範或你們實務會如何操作？）這點我比較不清楚等語（本院卷第306頁），可知員警擅自接聽被告電話來電之行為，並無相關法律授權依據，復侵害被告受憲法保障之基本權利，即屬違背法定程序之取證行為，揆諸上說明，就此取得之證據，自應依刑事訴訟法第158條之4規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，權衡判斷其證據能力。
⑶查本案員警接聽上開來電之前，被告已先遭警方查獲持有毒
品咖啡包27包一情，有如前述，是被告隨身持有大量毒品，已可疑有販賣之情。復據證人即本案接聽來電之員警郭軒博證稱：因為他（被告）的量有點多，比自己施用的還多，我懷疑是他跟人家買，還是人家跟他買，我才接這通電話、我基於保全證據的必要才去接通電話、因為手機來電是微信這種特殊軟體，我合理懷疑有可能是販毒者的來電，才去接這通來電等語（本院卷第214、215頁），可知本案員警係綜合被告持有大量毒品、其來電類型又為毒販間常使用之「微信」通訊軟體等情，合理懷疑該通來電與被告所涉毒品案件相關，始加以接聽，足認其主觀上意在保全證據而非出於不法目的；又衡以被告所涉為毒品重罪，對於社會安全危害甚鉅，如能破獲相關毒品網絡，自屬重大有利社會治安事項，且接聽該通可疑來電之時機稍縱即逝，如待層層上報以取得搜索票，勢必無法取得該證據，足認警方雖係違反法定取證程序，惟當時確有緊急情況，所能保全之證據更具高度公益性；相較之下，就被告遭侵害之權利而言，衡以其行動電話當時已遭扣案，被告不得用之作為對外聯絡工具，則不論何人撥打，被告均無從與之通訊，與事發前被告可自由使用行動電話對外聯絡之情況相較，其秘密通訊自由之權利範圍已顯著限縮，而本案員警又是被動接聽來電而非主動撥打，足認員警上開偵查作為對被告權利之侵害程度，實屬輕微。綜上各情，本案員警擅自接聽扣案電話來電之偵查作為，雖有違法定程序，惟其侵害被告之權利甚小，但所維護之公共利益甚大，經權衡人權保障及公共利益之均衡維護後，應認所取得之證據具有證據能力。
㈡另關於上開事實欄二所載被告因違規停車遭警方盤查之經過
，辯護人初於本院準備程序主張係屬違法盤查，嗣於本院審理期日，被告與辯護人已不再爭執而同意所取得之證據均具有證據能力（本院卷第308頁），本院審酌上開依法盤查過程業據證人即員警柳保裔、鄭至賢到庭證述甚詳（本院卷第
189至211、280至288、293至294頁），核無不合，足認警方盤查過程並無違失，因此取得之證據自有證據能力，不再贅言。
㈢本判決其餘所引具有傳聞證據性質之證據資料，經當事人、
辯護人於本院審理期日同意為證據使用（本院卷第308頁），是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以之作為證據為適當，應認為均有證據能力。至其他非供述證據，本院於審判期日，依各該證據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格。
二、認定事實所憑證據及理由㈠上開事實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不
諱（警卷第1至3、4至8頁、偵卷第19至20、21至22頁、本院卷第45、319頁），核與證人即購毒者林信宏於警詢及偵查中之證述相符（警卷第9至13頁、偵卷第51至53頁），並有現場蒐證照片、高雄市政府警察局鼓山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物清單及扣押物品照片、警方接聽林信宏來電之通話譯文、勘驗筆錄、許多朗與林信宏之微信通聯紀錄翻拍照片等件在卷可稽（警卷第16至24、27、28至30頁、偵卷第25至41、71至81頁、本院卷第219頁），並有如附表編號1、2所示之行動電話1支、毒品咖啡包27包等物扣案可憑。至扣案如附表編號2所示毒品咖啡包27包，經送鑑結果確均含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分（驗前純質淨重共計3.897公克，各包毒品重量詳如附表編號2所示），亦有高雄市立凱旋醫院108年3月27日高市凱醫驗字第57670號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵卷第71至81頁）附卷可考，足認被告自白與事實相符，可資憑採，上開販賣毒品之事實，堪以認定。
㈡衡以毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一
般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，代無深切交情之人購買毒品而為單純轉讓之理，是對於毒品之有償交易行為，行為人既已為價金之約定或收取，而有牟取經濟利益之外觀，其具有從中牟利之意圖及事實，應屬合理認定；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉實際獲利情形、或因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以主觀上無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告於本案所為係屬有償交易毒品行為，有如前述，既有取得經濟利益之外觀，已能合理認定被告有營利意圖。且被告販入上開毒品咖啡包之每包單價約為333元（計算式：1萬元÷30包），嗣後賣出之每包單價則為500元（計算式：1500元÷3包），更足認其客觀上之買賣行為確有獲利；復據被告供稱：因為薪水不夠生活才會賣毒品等語（本院卷第319頁），亦足以證明其主觀上係為經濟誘因而販毒，則被告具有營利意圖，自足認定。
㈢綜上，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
㈡又按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，如當事人係意
圖營利而販入並有意賣出者，當以其意圖營利而販入時，為販賣行為之著手，迨其賣出並將毒品交付於買受人，販賣行為始屬完成。換言之，意圖營利而販入毒品，尚未及賣出者，應成立販賣毒品未遂罪，並與意圖販賣而持有毒品罪具法條競合關係，從較重之販賣罪處斷。查被告為供嗣後賣出牟利，乃先行向「小新」販入上開毒品咖啡包而持有一情，有如前述，其因意圖營利而販入並持有毒品咖啡包之行為，揆諸上開說明，應成立販賣未遂罪，並與意圖販賣而持有罪為法條競合關係，應擇一從較重之販賣未遂罪處斷。又被告嗣後已賣出上開毒品咖啡包予林信宏而既遂，其先前販入之未遂行為自應為嗣後賣出之既遂行為所吸收，僅論以販賣既遂罪為已足。準此，檢察官起訴意旨認被告所犯意圖販賣而持有第三級毒品罪與販賣第三級毒品罪應予分論併罰，即有誤會，應論以販賣第三級毒品既遂罪為已足。
㈢再按「4-甲基甲基卡西酮」為毒品危害防制條例第2條第2
項第3款所列之第三級毒品，亦經行政院公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，倘非屬合法製造之「4-甲基甲基卡西酮」，概屬藥事法第20條所規定之偽藥，而毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪及藥事法第83條第1項販賣偽藥罪，同有處罰販賣「4-甲基甲基卡西酮」之規定，故行為人明知為偽藥而販賣予他人者，其販賣行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。是本案被告販賣第三級毒品即偽藥「4-甲基甲基卡西酮」予林信宏之行為，應屬法條競合，依重法優於輕法之法理，應擇一優先適用毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪處斷，就藥事法第83條第1項規定之罪即不另論處。檢察官起訴意旨原認應依想像競合犯規定處斷，尚有誤會，業經公訴檢察官當庭更正為適用法條競合關係（本院卷第47頁），是本院就被告所涉販賣偽藥罪部分即不另論處，附此敘明。
㈣刑之加重減輕事由
1.自首減輕按刑法第62條規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。而具有裁判上一罪或實質上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，反之，倘其中一部分犯罪已先被發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，即與自首之要件不符，不得適用自首之規定減輕其刑（最高法院107年度台上字第3101號判決意旨參照）。經查，被告於上開時、地因違規停車而遭員警攔檢盤查一情，經高雄市政府警察局鼓山分局刑事案件報告書載明在卷（偵卷第7頁），復據當時執行盤查之員警鄭至賢到庭證稱：我有看到（車內）疑似咖啡包，有詢問被告那是什麼東西，他當時還蠻配合的，主動坦承那是毒品咖啡包、被告在我還沒發動偵查逮捕之前，他就直接承認這是含有毒品成分的咖啡包，所以我才用現行犯對他實施逮捕等語（本院卷第304、305頁），足認被告於警方發覺前，主動坦承持有上開毒品咖啡包之犯行並因此接受警方逮捕。其持有上開毒品咖啡包犯行，為其販入毒品後加以持有再行賣出之整體犯行之一部，揆諸上開說明，堪認被告已就其中一部分犯罪自首，仍生全部自首之效力，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。
2.偵、審自白減輕：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告就所犯販賣第三級毒品罪，於偵查及本院審理中均自白不諱，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並與上開自首減刑事由，依刑法第70條規定，遞減輕其刑。
㈤爰審酌被告明知毒品對社會治安造成潛在風險甚鉅，國家查
緝毒品禁令甚嚴，竟販賣第三級毒品以牟利，助長毒品氾濫，所為誠應非難譴責；並衡以被告犯後始終坦承犯行，態度尚可，惟其於本院審理期間之108年7月間，竟又另涉販賣第三級毒品咖啡包罪嫌而遭檢察官另案提起公訴，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣橋頭地方檢察署檢察官
108年度偵字第8553號起訴書在卷可憑，足認被告並無真實悔過之意；兼衡其犯罪之動機、手段、情節（含販賣毒品之種類、數量、價額、獲利程度等各情），再斟以被告於本院審理時自陳之智識程度及經濟與生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈥另被告及辯護人雖均請求給予被告緩刑之機會云云（本院卷
第308、321頁），惟查，被告本案所涉為販毒重罪，侵害社會法益重大，如給予緩刑顯不能維持法秩序，上開所請已難准許，且本院上開量處之刑度亦不符合刑法第74條第1項所定得予宣告緩刑之要件；再者，被告於本院審理期間又另涉販賣毒品案件，有如前述，足見被告未從本案偵、審程序獲得教訓，顯有再犯之虞，自無絲毫給予緩刑宣告之餘地。
四、沒收部分㈠供毒品犯罪所用之物：
扣案如附表編號1所示行動電話1支，係供被告販毒時聯繫交易所用等情，據被告供述在卷（本院卷第310頁），核屬供被告販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第
1項規定，宣告沒收。㈡販賣毒品剩餘之毒品咖啡包：
扣案如附表編號2所示毒品咖啡包27包，均檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分（驗前純質淨重共計3.897公克），且為被告犯本案販賣毒品犯行後剩餘之物等情，業經本院認定如前，核屬違禁物，其包裝袋則與該違禁物難以析離且無析離實益，爰均依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。
至送驗耗損部分，因已滅失，不另宣告沒收。
㈢犯罪所得：
被告於本案販賣第三級毒品所得價金為1500元，業如前述，核屬其犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項規定，宣告沒收，因未據扣案，是併依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣至扣案之愷他命1包（驗餘淨重0.545公克），雖經檢出第
三級毒品愷他命成分，有高雄市立凱旋醫院108年4月5日高市凱醫驗字第57436號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽（偵卷第85頁），惟據被告自承係供自己吸食所用，與本案販賣犯行無關等語（本院卷第314頁），而卷內亦乏事證顯示與被告本案犯行相關，復據公訴檢察官確認該扣案愷他命不在本案起訴範圍（本院卷第319頁），就此部分自應由查獲機關依法沒入銷燬，爰不予宣告沒收。另其餘扣案之磅秤
1個、K盤1個等物，並無事證顯示與被告本案犯行相關，均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官董秀菁提起公訴，檢察官簡弓皓到庭執行職務。
中華民國109年3月18日
刑事第七庭審判長法官林書慧
法官方百正法官陳力揚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年3月18日
書記官許弘杰附錄本案論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條》製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬──┬────────────────┐│編號│物品名稱│數量│性質或檢驗結果│├──┼────┼──┼────────────────┤│1│蘋果廠牌│1支│1.販毒時與購毒者林信宏聯繫用│││行動電話││2.IMEI碼：000000000000000號（搭│││││配SIM卡1枚）│├──┼────┼──┼────────────────┤│2│毒品咖啡│27包│1.均檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡│││包││西酮」成分│││││2.驗前純質淨重共計為3.897公克（│││││各包驗前純質淨重分別為0.405公│││││克、0.115公克、0.068公克、│││││0.232公克、0.131公克、0.120│││││公克、0.278公克、0.055公克、│││││0.078公克、0.091公克、0.144│││││公克、0.056公克、0.153公克、│││││0.191公克、0.135公克、0.046│││││公克、0.114公克、0.124公克、│││││0.063公克、0.070公克、0.189│││││公克、0.179公克、0.209公克、│││││0.194公克、0.125公克、0.174│││││公克、0.158公克）│││││3.各包驗餘淨重分別為7.303公克、│││││9.425公克、6.573公克、6.347│││││公克、5.469公克、7.341公克、│││││5.998公克、5.909公克、7.659│││││公克、6.481公克、5.795公克、│││││9.712公克、6.069公克、7.138│││││公克、6.130公克、5.882公克、│││││7.851公克、5.573公克、7.022公│││││克、7.412公克、6.850公克、│││││6.193公克、9.213公克、8.178│││││公克、8.702公克、6.383公克、│││││7.203公克│└──┴────┴──┴────────────────┘