裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上訴字第1112號刑事判決
裁判日期：民國100年05月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上訴字第1112號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告石宗富選任辯護人曾彥錚律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院98年度訴字第975號中華民國99年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署98年度偵字第2020號、第4542號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
石宗富持有第一級毒品，處有期徒刑壹年陸月。扣案之海洛因柒包（編號9至14號陸包，驗餘淨重拾陸點零叁公克、純質淨重陸點伍貳公克；編號第15號壹包，驗餘淨重零點零壹公克，含包裝袋柒個）、甲基安非他命捌包（編號1至8號，驗餘淨重叁拾柒點零玖公克、驗餘純質淨重拾捌點玖捌公克，含包裝袋捌個），均沒收銷燬之；電子磅秤壹台沒收之。
事實
一、石宗富明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一、二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第一、二級毒品之犯意，於民國98年2月6日中午在南投縣竹山鎮某處，同時向不知名之人購買第一級毒品海洛因7包（即送驗編號9至15號，其中編號9至14號6包，驗餘淨重16.03公克、純質淨重6.52公克，另1包即編號15，驗餘淨重0.01公克）、第二級毒品甲基安非他命8包（送驗編號1至8號，驗餘淨重37.09公克、驗餘純質淨重
18.98公克），而持有之，嗣於當日晚上8時30分許，為警持搜索票至其南投縣竹山鎮枋坪巷2之35弄16號2樓之2居處搜索而查獲，並扣得其所有供量秤所持有毒品重量之電子磅秤1台、上開海洛因7包、甲基安非他命8包。
二、案經臺南市警察局第一分局報告臺灣南投地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決除下列所引之臺南市警察局第一分局扣押筆錄、臺南市警察局第一分局扣押物品目錄表及扣押物品清單等書證，並無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序、審理時已表示同意該等傳聞證據有證據能力，且未就卷內其他證據資料之證據能力有所爭執，迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，經本院審酌上開傳聞證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上開傳聞證據均具有證據能力。
二、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。本案卷附之法務部調查局濫用藥物實驗室及行政院衛生署草屯療養院所出具扣案毒品之鑑定書，依據刑事訴訟法第159條之立法理由、同法第206條及第208條規定，復審酌毒品鑑定報告均係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，自均具有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告石宗富就上開持有毒品之犯罪事實，業據其於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，並有臺南市警察局第一分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片4張在卷可佐；又為警查獲本案時，當場扣得被告所持有之粉塊狀物品6包（編號9至14號）、粉末狀物品1包（編號15號），經送法務部調查局鑑定結果認均該7包粉狀物，均含有第一級毒品海洛因成分，前者6包，合計16.03公克，純質淨重6.52公克；後者1包，淨重0.01公克。扣案之透明結晶物8包（編號
1至編號8號），經送行政院衛生署草屯療養院鑑定結果認該8包結晶物含有第二級毒品甲基安非他命成分，驗餘淨重
37.09公克、驗餘純質淨重18.98公克等情，分別有法務部調查局98年3月6日調科壹字第09823007990號、99年6月4日調科壹字第09900253690號、99年7月26日調科壹字第09900337680號濫用藥物實驗室鑑定書，以及98年3月19日草療鑑字第0980300194號行政院衛生署草屯療養院鑑定書各1紙在卷可稽（見98年度偵字第2020號卷，下稱偵查卷，第55至57頁、原審卷㈠第150頁、原審卷㈡第48頁），此為鑑定機關本於專業知識及以精密儀器檢測後所得之結論，自可憑信，堪認扣案之粉塊狀物品6包、粉末狀物品1包均屬於第一級毒品海洛因；透明結晶物8包則屬第二級毒品甲基安非他命無訛。此外，復有扣案被告用以秤所持有毒品重量之電子磅秤1台可資佐證，足徵被告自白與事實相符，被告上開犯行洵堪認定，本案事證明確，應依法論罪科刑。
二、被告行為後，毒品危害防制條例部分條文業於98年5月20日修正公布，並於同年月22日生效。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又依最高法院95年第8次刑庭會議決議所示關於新舊法比較之原則，除法定刑罰本身外，亦應就與罪刑有關其他法定加減原因等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。查毒品危害防制條例第11條第1、2項固未經修正，惟毒品危害防制條例第11條第3、4項已分別修正為：「持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金；持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，經與修正前規定「持有毒品達一定數量者加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之」，而行政院依該規定於93年1月7日公告施行之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第1、2款規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準如下：一、第一級毒品：淨重5公克以上；二、第二級毒品：淨重10公克以上。」本案查獲被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之數量經鑑驗結果，未達修正後毒品危害防制條例加重其刑之數量，然已達修正前毒品危害防制條例加重其刑之數量，經相比較結果，自以行為後即修正後之規定有利於被告，應適用修正後毒品危害防制條例第11條第1、2項之規定。
三、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一、二級毒品，不得非法持有，被告竟仍非法持有，故核其所為，係犯毒品危害防制條例第
11條第1項、第2項之持有第一、二級毒品罪。被告以一行為同時持有第一、二級毒品，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之持有第一級毒品罪處斷。公訴人認被告係涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一、二級毒品罪，而據予起訴，然此部分尚屬不能證明（詳後述），但因販賣第一、二級毒品與持有第一、二級毒品罪間，具高低度行為之實質上一罪關係，是公訴人起訴販賣第一、二級毒品部分之同時，就其持有毒品之低度犯行，應認已在起訴範圍之中，此部分既為起訴效力所及，法院自應予以審究，此與刑事訴訟法第300條之變更規定無涉。又本案檢察官係針對警方於98年2月6日晚上8時30分在被告上開居所查獲其持有之海洛因7包、甲基安非他命8包而據以起訴乙節，業經起訴書記載明確（起訴書所載毒品重量與當時查扣時記載之重量相同，見警卷第3頁），檢察官於蒞庭時亦明確表示，本案被告持有海洛因部分，應以警方第一時間所查扣之7包海洛因為準等語（見原審卷㈡第13頁），是本案起訴範圍顯然不及於警方先前於98年1月23日在歐悅精品汽車旅館所查扣之該包海洛因（即編號16號），均併此敘明。
四、原審以被告持有第一、二級毒品之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠本案檢察官並未起訴被告於98年1月23日持有並遺留在歐悅精品汽車旅館之海洛因，原判決卻認此部分係在起訴範圍之內，而予以審判（見原審判決第11頁），顯有未受請求之事項而予以裁判之違誤。㈡被告係於98年2月6日中午在南投縣竹山鎮某處，向不知名之人購得上開毒品，已如上述，原判決並未就此詳為記載認定，僅泛指於該日某時向某人購得該毒品，亦有未洽。本案檢察官上訴指摘被告有販賣毒品犯行，雖無理由（詳後述），另被告上訴意旨係以原審量刑重過提起上訴，而未指摘上開違誤部分，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，自應由本院加以撤銷改判。
五、茲審酌被告有違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例、偽造文書、恐嚇等前科，本案雖未構成累犯，然被告素行非佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可考，暨其持有2種毒品之目的、數量，坦承持有毒品之犯後態度，生活狀況、智識程度等一切情狀，仍量處如原審所量定即如
主文第2項所示之刑，以示懲儆。至被告雖以其有持有之毒品尚非大量，請求量定輕於原判決之刑度云云。惟被告所持有之海洛因純質淨重合計6.53公克，甲基安非他命之純質淨重18.98公克，依其數量已達接近加重刑責之標準，是其持有毒品之危害性不低，復參以持有第一級毒品之法定刑為「3年以下有期徒刑、拘役或新台幣5萬元以下罰金」，且被告又同時持有甲基安非他命等情，本院綜合上情，據以量處有期徒刑1年6月之中度刑，被告請求量處輕於原判決之刑度云云，殊非可取，併此指明。
六、沒收部分㈠扣案之海洛因7包（其中6包即編號9至編號14，驗餘淨重
16.03公克、純質淨重6.52公克，其中1包編號15，驗餘淨重
37.09公克、驗餘純質淨重18.98公克）以及扣案之甲基安非他命8包（驗餘淨重37.09公克、驗餘純質淨重18.98公克），分別係第一、二級毒品，另海洛因包裝袋7個及甲基安非他命包裝袋8個，與毒品無法完全析離，與該等毒品均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之，至送鑑定用罊之毒品，顯已滅失，自無庸再為沒收之諭知。
㈡扣案之電子磅秤1台，係被告所有用以秤上開購得之第一、
二級毒品之重量，辨別有無遭出賣人偷斤減兩，業據被告供陳在案，自屬供本案被告犯持有第一、二級毒品罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。
㈢扣案之行動電話4支、SIM卡15張，並無證據證明被告所有且
與被告本案犯行有何關係，爰不予宣告沒收。又扣案之記事本3本及玻璃球吸食器1個，雖為被告所有，惟無積極證據證明與被告本案犯行有關，亦不予宣告沒收。
㈣警方於98年1月23日在歐悅精品汽車旅館所查扣之海洛因1包，與本案犯行無關，自不得加以沒收。
叁、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告綽號為「阿奇」、「 阿賢 」，基於販賣毒品以營利之犯意，持用門號0000000000、0000000000號行動電話為連絡工具，於附表所示之時、地及方式，將甲基安非他命販賣予 楊景 森2次，將海洛因販賣予 黃豐 道1次，嗣為警持搜索票至被告位於南投縣竹山鎮枋坪巷2之35弄16號2樓之2居處搜索而查獲，並扣得甲基安非他命8包（含袋重計
40.65公克）、海洛因7包（含袋重計17.65公克）、電子磅秤1台、行動電話4支、SIM卡15張等物，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一、二級毒品罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。其次，認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；被告否認犯罪所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第17條規定，供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定（最高法院96年度台上字第351號、98年度台上字第3427號判決意旨參照）；準此，刑事被告經指證販賣第一、二級毒品，若別無其他補強證據擔保上開指證之真實性，於證據之評價上應認為未能使法院獲得有罪之確信，合先敘明。
三、公訴人認被告涉有如附表所示販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命犯行，係以：㈠證人 楊景森 、 黃豐道 之證詞，證人楊景森持用之行動電話門號0000000000號與行動電話門號0000000000號持用者，證人黃豐道持用之行動電話門號0000000000號與行動電話門號0000000000號持用者之通聯紀錄，基地臺位置相符；㈡本案被告為警查獲經採尿送驗，結果呈陰性反應，被告並無施用習慣；㈢被告遭查獲毒品數量多，逾越一般人之用量；㈣扣案之海洛因8包（編號8至編號15）、甲基安非他命7包（編號1至編號7）、玻璃球吸食器1個、電子磅秤1台、行動電話4支及SIM卡15張；㈤扣案之記事本上所載之電話資料作為論據。訊據被告固坦承認識證人楊景森、黃豐道，並將其等使用之行動電話門號記錄在記事本內，惟堅決否認有何販毒犯行，辯稱：伊沒有使用過行動電話門號00000000000號及0000000000號，伊擔任維修手機工作，記事本（英國保誠人壽2009）第1頁封面背面所載之行動電話號碼，是客戶手機資料，而扣案之毒品係伊買來準備施用，並非持以販賣，伊從未販賣毒品予楊景森、黃豐道等語。經查：
㈠就附表編號1、編號2部分：
⒈證人楊景森於警詢證稱：「前後2次購買毒品甲基安非他命
，第一次是於98年1月9日22時許在竹山高中門口，第二次是於98年1月11日18時許，○○○鎮○○路上麥當勞前」等語（見警卷第12頁）；其同日於偵查中則證述：「是在竹山高中門口及麥當勞門口交易，有一次是1月11日晚上6時多在麥當勞門口交易，另1次交易日期我不記得，是在晚上10時多在竹山高中門口交易」等語（見偵查卷第109頁）。查證人楊景森所述該2次交易時間相差約2天，其在警詢既可明確指出交易日期，於同日經檢方偵訊時，卻忘記其中1次之交易日期，此與常情即有未合。
⒉又證人楊景森於98年8月26日檢方偵訊時證稱：「我每次向
他買1、2千元不定，我說要拿錢還他，他就知道我意思，我沒有說要拿多少錢給他，是在見面時才談交易內容」等語（見偵查卷第109頁），然其於原審時證述：「我以電話與石宗富先聯絡，在電話中我問他有無在竹山，他說有，我們就約在竹山高中門口見面，我們約在竹山高中門口見面，石宗富就知道要幹嘛了」、「麥當勞的該次，也是以電話先聯絡約在麥當勞那邊」、「這2次都交付1,000元」等語（見原審卷㈠第99頁反面、第100頁）。由上可知，證人楊景森就如何與被告電話聯絡毒品交易事宜一節，先是稱「說要拿錢還他，他就知道我意思；交易金額1、2千元不等」；後則謂「只要約見面，被告就知道要幹嘛；交易金額均為1千元」等語，其先後所述情節即有歧異；再者，證人楊景森於98年8月26日檢方偵訊時供稱：「在竹山高中門口交易那次是被告叫一位我不認識的男子拿給我，我將錢交給該人，在電話中石宗富有說叫其他人拿過來，另一次是石宗富拿給我」等語（見偵查卷第110頁），然其於原審卻稱：「我問他有無在竹山，他說有，我們就約在竹山高中門口見面，石宗富就知道要幹嘛了」、「該次在竹山高中門口前，我拿1,000元給石宗富，石宗富拿一包甲基安非他命給我」等語（見原審卷㈠第99頁反面），則證人楊景森所述其於竹山高中門口交易乙節，是否係被告親自與之交易一節，所述前後並非一致；又原審法院質以何以與偵查中所述不同，證人楊景森證稱因時間太久忘了等語，嗣又改稱係被告叫一個不認識之男子送毒品送來等語（見原審卷㈠第100頁反面、第101頁），然該次是否被告親自前來交易，為毒品交易過程之重要事實，證人楊景森當印象深刻，自無忘記之理，其竟稱忘記了等情，自屬可議，且其證詞一再更改，是其證述內容之真實性，已非無疑。
⒊證人楊景森於原審雖證稱：伊常以電話與被告之0000000000
聯絡，都是由被告接該電話，有時聊天，有時約吃東西、喝酒，警卷第34頁所示98年1月9日至98年2月14日止之通聯紀錄是伊與被告之通聯紀錄云云（見原審卷㈠第102頁）。經查依該通聯紀錄顯示，被告為警查獲日即98年2月6日之前1個月期間（98年1月9日至98年2月4日），僅有8次通聯紀錄，然於被告入監後之98年2月7日至同年月14日短短一星期內，證人楊景森與該門號竟有19次密集之通聯，有該通聯紀錄可稽，惟被告係於98年2月6日因案通緝被捕，於翌日（7）日入監迄今，有其前案紀錄可憑，可見證人楊景森上開19次通聯之對象，並非被告而係另有其人，至為灼然，證人楊景森證稱該19次通聯係其與被告之通話云云，顯與事實不符；又依該通聯紀錄所示，該19次之通聯明顯係密接延續上開8次之通聯而來，復觀之該19次通聯模式與該8次通聯模式大致相同（見警卷第34頁），則證人楊景森自98年1月9日至98年2月14日止之通聯對象，極可能係同一人，是證人楊景森先前8次之通聯之對象是否果為被告本人，不無疑問。
⒋又系爭0000000000號行動電話用戶係 洪年順 ，於98年1月4日
申請使用，直至原審因本案而查詢時，其使用狀況仍為「使用中」等情，有中華電信資料查詢資料在卷可稽（見原審卷㈠第37頁）。惟被告係於98年2月6日因案通緝被捕入監迄今，若該行動電話門號確係被告所用，自無可能在其入獄將近一年半後，仍處於「使用中」之狀態，是該門號應係被告以外之第三人所使用至明。
㈡就附表編號3部分：
證人黃豐道雖於警詢證稱：曾向被告購買毒品，正確時間忘記了等語（見警卷第16頁），於偵查中亦證稱：伊向自稱「阿賢」之被告買毒品，會先打電話找被告，伊自稱「小刀」，問被告約在哪，到時候再打電話給被告，被告有好幾支電話，見面才說要買多少海洛因，有時買1千元，有時買2千元，伊在竹山鎮唯一之麥當勞曾向被告購買2到3次，交易時間早晚不一定，被告曾透過1名女子拿毒品給伊；被告有很多支電話，聽說被查獲就將記載被告電話之紙張撕掉，是配合檢方到庭，希望刑度上從輕等語（見偵查卷第116至117頁），惟其於原審證稱：是打牌而認識被告，未曾以附表編號3所示之行動電話門號向被告買過毒品，警詢時因警察要伊配合，在偵訊中伊毒癮犯了，想要早點做完筆錄回去，才會講有向被告購買毒品；在警詢時說海洛因是被告拿給伊的，偵查中改說是被告叫1名女子拿給伊，是因為想早點回去，才這樣講的，今日在審理時講的才是真的等語（見原審卷㈠第106-107頁），經告以可能因虛偽陳述而涉犯偽證罪，證人黃豐道仍堅稱其於原審證述為真，況其於警、偵查中亦未明確指證係於附表編號3所示之時、地及以何種方式與被告進行毒品之交易之情，是其於警、偵查中所述是否屬實，即有可疑。
㈢證人洪年順於原審證述：伊不認識被告，0000000000號行動
電話門號係伊辦好後由朋友 洪彩雲 使用，並由洪彩雲繳納帳單，洪彩雲說手機在他朋友那裡，現在已經找不到洪彩雲等語（見原審卷㈠第119-120頁），惟洪彩雲此話真實性難以稽證，其朋友為何人亦屬無從查考；再佐以該門號於被告入獄後迄於原審查詢時仍在使用狀況等情，堪認該手機門號並非被告所使用；又行動電話門號0000000000號申辦人為 張紘誠 ，其於97年9月24日申請使用，直到99年1月14日因欠費而停話，有亞太行動資料查詢在卷可稽（見原審卷㈠第38頁），而被告早於98年2月6日被捕後即入獄迄今，已如上述，若該門號係被告所使用，何以於其入獄後近1年始因欠費而停話？足證該門號之使用人另有其人至明，況證人張紘誠於原審亦證稱：曾將上開行動電話門號借給堂兄弟 張錫嘉 使用，且不認識被告等語明確（見原審卷㈠第121-122頁），是其並未將該門號交予被告使用無誤，準此，無法以此證明被告確有使用該門號與他人為毒品交易之事實。
㈣雖公訴人認洪年順、張紘誠可能涉嫌提供人頭卡，而構成幫
助他人犯罪，原審未對證人為刑事訴訟法第181條之告知，於法不合云云。惟證人洪年順縱有以自己名義申辦行動電話供洪彩雲使用；張紘誠縱有將自己行動電話借與 張鍚嘉 使用，在洪彩雲、張錫嘉未有何犯罪事實之前，難以認定洪年順、張紘誠可能涉嫌提供人頭卡，而構成幫助他人犯罪之情形，是原審法院未為刑事訴訟法第181條之告知，並無違法之情形，公訴人此部分之見解，容有誤會。
㈤再者，證人楊景森所持用之行動電話門號0000000000與行動
電話門號0000000000號通聯紀錄觀之，於附表編號1、編號2所示之通聯時間分別為98年1月9日晚上8時3分25秒、同日晚上8時3分26秒以及98年1月11日下午5時10分3秒、同日下午5時10分3秒，然通話秒數均為「零」，有中華電信股份公司通聯紀錄在卷可參（見警卷第34頁），而證人黃豐道持用之行動電話門號0000000000號與行動電話門號0000000000號通聯紀錄，於附表編號3所示之通聯次數為2次，通話秒數均為「零」，亦有和信電信股份有限公司（現因合併而變更為遠傳電信股份有限公司）通聯紀錄表在卷可稽（見警卷第41頁），而通聯紀錄為「零」，表示受話電話未應答，致該筆通訊未完成之情，有中華電信股份有限公司100年1月11日信客一㈠警密（100）字第008號函在卷可稽（見本院卷第69頁），另和信電信股份有限公司因與遠傳電信股份有限公司合併，其原來通聯紀錄之格式已經過修改，遠傳電信股份有限公司乃無法解釋通聯紀錄為「零」之意義為何，然發話及收話者若有實際之通話，衡情，當有通話秒數之顯示，再參以中華電信股份有限公司上開函釋，堪認上開0000000000號行動電話與0000000000行動電話門號間亦未有何應答之情形，是本案若確如證人楊景森、黃豐道所述，其有以行動電話與被告聯絡交易細節，通聯紀錄上自不可能會顯示通話秒數為「零」之情形，況該等通聯內容並無具體之通訊監察譯文可佐，無法作為補強證據擔保證人楊景森、黃豐道上開證詞之真實性。
㈥被告所有之上開扣案之記事本3本，其中英國保誠人壽2009
之記事本第1頁封面背面，有記載6組行動電話門號，有行動電話門號為0000000000號、00000000000號，內頁亦有「集集小刀0000000000、0000000000」等字樣；另其中封面有日文字及紅色心型圖案之記事本，內頁亦有「研酸0000000000」、「阿賢」字樣並註記「0000000000」等字樣，惟一般記事本所記載者，通常為他人號碼，甚少將自己常使用之電話號記在記事本上，該2組門號是否為被告所使用，已非無疑，是被告記事本有上開0000000000號、00000000000號電話號碼充其量僅能證明被告知悉上開行動電話門號而已，另被告認識楊景森、黃豐道，是該記事本有其2人之電話號碼，亦為自然之理，自無法以此證明上開被告以該行動電話門號與證人楊景森、黃豐道進行毒品交易，是依該記事本之記載亦不足補強證人楊景森、黃豐道前揭證詞達於通常一般人已無所懷疑，而確信其為真實之程度。
㈦公訴人另以：被告為警查獲後，經採尿送驗，係呈陰性反應
，而所扣得之甲基安非他命、海洛因數量，較一般施用毒品者為多，是其有販賣毒品之事實云云。然被告於本案之前有施用毒品之前科，有其前科紀錄可稽，被告亦自承有施用甲基安非他命，偶爾有施用海洛因之情等語（見本院卷第107頁），復參以本案一併查獲者，尚有玻璃球吸食器1個，足見被告辯稱所購之毒品係購入擬供己施用之情，並無違背事理，雖扣案之毒品數量雖然稍多，但並未達到足以加重刑責之數量，且被告當時係遭通緝中，是其一次購入較多之毒品並加以分裝以利逃亡時之施用，尚符合常情，又被告被查獲之時間為98年2月6日，距離起訴意旨所指如附表編號1、編號2所示被告販賣甲基安非他命予證人楊景森之時間，以及如附表編號3所示被告販賣海洛因予證人黃豐道之時間，均已間隔2星期以上，此與公訴人所指該等毒品交易之事實並無關聯性，自不足以此認定被告上開販賣毒品之事實。
㈧綜上，本案證人楊景森、黃豐道之證詞已有瑕疵，而卷附之
通聯紀錄、扣案物品等，亦無法證明被告確有販毒情事（或上訴意旨所稱將毒品交付予楊景森、黃豐道之情），復查無其他積極證據足以認定被告有公訴人所指附表所示之販賣第
一、二級毒品之犯行，惟此部分與上開持有毒品經論罪科刑部分，具有高低度行為之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、又法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書所示編號16號之該包海洛因，係另於98年1月23日遺留在歐悅精品汽車旅館，經服務人員 葉春霞 發現報警而查扣，該包毒品既未在起訴範圍之列，自應由檢警另行處理，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第1項、第2項、第18條第1項，刑法第2條第1項後段、第11條、第55條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務中華民國100年5月26日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官蔡美美法官黃國永以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官陳淑貞中華民國100年5月26日附錄法條：
毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────┬───────┬───┬─────┬───────┐│編號│時間│地點│販毒對│聯絡電話│毒品價錢（新台│││││象││幣）、數量│├──┼────┼───────┼───┼─────┼───────┤│1│98年1月9│南投縣竹山鎮大│楊景森│石宗富持用│以1,000元之價│││日下午10│明路竹山高中門││0000000000│格購買第二級毒│││時許│口（同日下午8││電話與楊景│品甲基安非他命││││時3分25秒之通││森所持用之│1包。││││聯紀錄）││0000000000│││││││電話││├──┼────┼───────┼───┼─────┼───────┤│2│98年1月│南投縣竹山鎮大│楊景森│石宗富持用│以1,000元之價│││11日下午│明路上麥當勞（││0000000000│格購買第二級毒│││6時許│同日下午5時10││電話與楊景│品甲基安非他命││││分3秒之通聯紀││森所持用之│1包。││││錄）││0000000000│││││││電話││├──┼────┼───────┼───┼─────┼───────┤│3│98年1月│南投縣○○鎮○○○○道│石宗富持用│以1,000元之價│││22日下午│明路上麥當勞（││0000000000│格購買第一級毒│││5時28分│同日下午5時28││電話與黃豐│品海洛因1小包│││18秒許│分18秒之通聯紀││道所持用之│。││││錄）││0000000000│││││││電話││└──┴────┴───────┴───┴─────┴───────┘