裁判字號：臺灣新北地方法院110年訴字第1335號刑事判決
裁判日期：民國111年07月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決110年度訴字第1335號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告羅鈞瀚指定辯護人本院公設辯護人張哲誠上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第18563號），本院判決如下：
主文羅鈞瀚犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰小時之義務勞務及接受拾貳小時之法治教育課程，且不得非法持有或施用第一級毒品、第二級毒品、第三級毒品、第四級毒品。扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、羅鈞瀚明知4-甲基甲基卡西酮屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國110年4月15日1時38分許，使用「微信」通訊軟體，以暱稱「柯P市長」刊登（暱稱「W（羊圖案）（鼠圖案）」）傳送「市場上班囉！！！請各位有需要飲品提供，市長歡迎各位的來電」等暗示欲販賣毒品咖啡包之廣告訊息，供不特定人瀏覽。適新北市政府警察局海山分局員警執行網路巡邏時發現上情，遂於同年月20日18時44分許，佯裝買家以「微信」通訊軟體與羅鈞瀚聯繫，並約定由羅鈞瀚以新臺幣（下同）4,000元之價格販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包10包。 嗣羅鈞瀚 於110年4月20日19時30分許，前往新北市○○區○○路0段000號前，交付如附表編號7所示之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包10包予佯裝買家之員警，欲收取價金之際，經警當場表明身分後逮捕而未遂，並扣得如附表所示之物，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據（即傳聞證據）之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本件被羅鈞瀚、辯護人及檢察官於本院準備程序時，已表示對於全案傳聞證據之證據能力沒有意見（見本院卷第59頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，該等傳聞證據自有證據能力。
二、傳聞法則（即傳聞證據原則上不得作為證據）乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用。本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、前揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中均坦承不諱（見偵卷第41頁及同頁反面，本院卷第127頁），復有自願受搜索同意書、新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府警察局海山分局員警110年4月20日職務報告、被告與員警間通訊軟體「微信」對話譯文一覽表、被告與員警間通訊軟體「微信」對話紀錄翻拍照片、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分析報告、內政部警政署刑事警察局110年8月30日刑鑑字第1100071040號鑑定書、新北市政府警察局海山分局111年1月24日新北警海刑字第1113941439號函文暨所附職務報告各1份、現場照片及扣案物照片共11張在卷可查（見偵卷第11頁、12-14頁、19頁、20頁、24-26頁、27-28頁、60-65頁、71-75頁，本院卷第67頁、85-87頁），並有附表所示之扣案物可以佐證，足認被告前開任意性自白核與事實相符，堪以採信。
二、販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而賣出毒品而言。次按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一（最高法院106年度台上字第1229號、105年度台上字第2185號、105年度台上字第738號判決均同此見解）。經查，被告於本院準備程序時供稱扣案之毒品咖啡包係其一次購入200包，購買價格35,000元等語（見本院卷第59頁），由此可見係以1包平均175元之代價購入，且被告與佯裝買家之員警約定以4,000元販賣上開毒品咖啡包10包（平均1包400元）後，確實有到場向員警收取價金並欲交付毒品，足見被告有藉販賣毒品咖啡包以賺取不法利益（即價差）之營利意圖甚明。
三、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有如附表編號1至7所示第三級毒品、第四級毒品之低度行為，為販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
二、刑之減輕事由：
㈠、被告已著手於本案販賣毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈡、被告就本案販賣第三級毒品未遂之事實，於偵查中及本院審理時均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依刑法第70條之規定遞減輕之。
三、爰審酌被告於本案犯行前，無其他前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，素行尚可，惟其明知毒品對人體具有危害性，為法律所禁止販賣之物，卻仍透過「微信」通訊軟體販賣含有第三級毒品成分之咖啡包，造成毒品危害擴散之風險增加，實非可取；然考量被告於偵查及審判程序中均坦承犯行，犯後態度尚佳，且本案因為警查獲而未遂，已阻斷毒品流通之實害，再衡酌被告行為時年紀尚輕，自述學歷為高中畢業，職業為服務業，家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其前開臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，本院審酌其於偵、審中均坦承犯行，犯後已見悔意，且行為時年僅25歲，年紀尚輕，足見其係因一時失慮，致罹刑典，經此偵、審程序之教訓，當知所警惕而無再犯之虞，故認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知被告緩刑5年，以勵自新。此外，斟酌被告所犯販賣第三級毒品未遂罪仍屬對社會危害性重大之犯罪行為，且其意圖販賣而持有之毒品咖啡包數量甚多，為使其確實心生警惕、預防再犯，實有科予一定負擔之必要，乃再依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，命其應於緩刑期間內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供200小時之義務勞務及接受12小時之法治教育課程，且不得非法持有或施用第一級至第四級毒品（單純施用或持有未逾法定數量之第三級或第四級毒品雖未構成刑事犯罪，仍在禁止之列，但經醫師處方、戒癮治療等合法事由而持有或施用者，則不在此限），以觀後效。倘其有違反上開所定負擔且情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，緩刑之宣告仍得由檢察官向法院聲請撤銷，併此敘明。再按執行刑法第74條第2項第5款至第8款所定之事項，而受緩刑之宣告者，應於緩刑期間付保護管束，刑法第93條第1項第2款定有明文，是另依上開規定，併為被告於緩刑期間應付保護管束之諭知。
肆、沒收：
㈠、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。被告著手販賣之附表編號7所示毒品咖啡包10包，經抽樣鑑驗含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之成分；其餘因意圖販賣而持有之附表編號1至6所示毒品咖啡包，經抽樣鑑驗分別含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮之成分等節，有前開內政部警政署刑事警察局110年8月30日刑鑑字第1100071040號鑑定書在卷可稽（見偵卷第71-72頁），均屬違禁物，除鑑定耗損部分因已滅失無庸沒收外，應連同無析離實益之外包裝共計137只，依刑法第38條第1項規定，併予宣告沒收。
㈡、扣案如附表編號8所示之iPhone廠牌粉紅色行動電話1支（無SIM卡），為被告所有，且係供本案販賣第三級毒品所用乙節，業經被告於本院準備程序中供述明確（見本院卷第59頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。
本案經檢察官龔昭如提起公訴，檢察官游淑惟到庭執行職務。中華民國111年7月28日
刑事第八庭審判長法官楊仲農
法官林翠珊
法官陳盈如
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官黃仕杰中華民國111年7月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號證物名稱數量備註1毒品咖啡包（KOBE包裝袋，含包裝袋50只）50包一、檢體編號：編號A1至A50。二、編號A1至A50：經檢視均為KOBE包裝，外觀型態均相似。㈠驗前總毛重485.60公克（包裝總重約58.17公克），驗前總淨重約427.43公克。㈡隨機抽取編號A22鑑定：經檢視內含淡黃色粉末。⒈淨重5.71公克，取1.42公克鑑定用罄，餘4.29公克。⒉檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）。⒊另檢出非毒品成分：2-Amino-5-nitrobenzophenone及Chlorzoxazone等。⒋測得4-甲基甲基卡西酮純度約5％。㈢依據抽測純度值，推估編號A1至A50均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約21.37公克。2毒品咖啡包（黑桃ACE包裝袋，含包裝袋32只）32包一、檢體編號：編號B1至B32。二、編號B1至B32：經檢視均為ACE包裝，外觀型態均相似。㈠驗前總毛重136.87公克（包裝總重約34.35公克），驗前總淨重約102.52公克。㈡隨機抽取編號B13鑑定：經檢視內含淡黃色粉末。⒈淨重3.25公克，取1.49公克鑑定用罄，餘1.76公克。⒉檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、微量第三級毒品「甲基-N,N-二甲基卡西酮」（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）等成分。⒊另檢出非毒品成分：Chlorzoxazone。⒋測得4-甲基甲基卡西酮純度約3％。㈢依據抽測純度值，推估編號B1至B32均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約3.07公克。3毒品咖啡包（熊貓包裝袋，含包裝袋25只）25包一、檢體編號：編號C1至C25。二、編號C1至C25：經檢視均為熊貓包裝，外觀型態均相似。㈠驗前總毛重102.88公克（包裝總重約30.62公克），驗前總淨重約72.26公克。㈡隨機抽取編號C11鑑定：經檢視內含淡黃色粉末。⒈淨重2.88公克，取1.45公克鑑定用罄，餘1.43公克。⒉檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、微量第四級毒品「硝西泮（耐妥眠）」（Nitrazepam）等成分。⒊另檢出非毒品成分：Chlorzoxazone。⒋測得4-甲基甲基卡西酮純度約6％。㈢依據抽測純度值，推估編號C1至C25均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約4.33公克。4毒品咖啡包（對角線雙箭頭【OFF】包裝袋，含包裝袋11只）11包一、檢體編號：編號D1至D11。二、編號D1至D11：經檢視均為粉紅色包裝，外觀型態均相似。㈠驗前總毛重138.40公克（包裝總重約12.87公克），驗前總淨重約125.53公克。㈡隨機抽取編號D9鑑定：經檢視內含白色粉末。⒈淨重10.73公克，取1.73公克鑑定用罄，餘9.00公克。⒉檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）成分。⒊純度約2％。㈢依據抽測純度值，推估編號D1至D11均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約2.51公克。5毒品咖啡包（暴力熊【EvilBear】包裝袋，含包裝袋8只）8包一、檢體編號：編號E1至E8。二、編號E1至E8：經檢視均為EvilBear包裝，外觀型態均相似。㈠驗前總毛重42.03公克（包裝總重約9.71公克），驗前總淨重約32.32公克。㈡隨機抽取編號E1鑑定：經檢視內含淡黃色粉末。⒈淨重3.99公克，取1.47公克鑑定用罄，餘2.52公克。⒉檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）成分。⒊純度約4％。㈢依據抽測純度值，推估編號E1至E8均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約1.29公克。6毒品咖啡包（小丑包裝袋，含包裝袋1只）1包一、檢體編號：編號F1。二、編號F1：經檢視為小丑包裝，內含淡黃色粉末。㈠驗前毛重8.89公克（包裝重2.33公克），驗前總淨重6.56公克。㈡取1.42公克鑑定用罄，餘5.14公克。㈢檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）成分。㈣另檢出非毒品成分：2-Amino-5-nitrobenzophenone。㈤測得4-甲基甲基卡西酮純度約4％，驗前純質淨重約0.26公克。7毒品咖啡包（抖音包裝袋，含包裝袋10只）10包一、檢體編號：編號G1至G10。二、編號G1至G10：經檢視均為黑色抖音包裝，外觀型態均相似。㈠驗前總毛重43.70公克（包裝總重約11.07公克），驗前總淨重約32.63公克。㈡隨機抽取編號G6鑑定：經檢視內含淡褐色粉末。⒈淨重2.66公克，取1.52公克鑑定用罄，餘1.14公克。⒉檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）成分。⒊測得4-甲基甲基卡西酮純度約5％。㈢依據抽測純度值，推估編號G1至G10均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約1.63公克。8iPhone廠牌粉紅色行動電話（無SIM卡）1支被告所有，供本案犯行所用。