裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第3402號刑事判決
裁判日期：民國95年12月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第3402號上訴人即被告甲○○選任辯護人黃儁怡律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院94年度訴字第632號，中華民國95年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第18935號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品罪刑及執行刑部分均撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權拾年。扣案之第一級毒品海洛因柒包（合計淨重五十九點五一公克，純度百分之二十四點八，純質淨重十四點七六公克，連同重三點零二公克之包裝袋七個）、殘留微量海洛因之削尖吸管貳支，均沒收銷燬之；扣案研磨機壹台、電子秤壹台、分裝袋柒佰拾參個、行動電話機（不含ＳＩＭ卡）壹支均沒收；販賣毒品所得新台幣柒萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知海洛因係屬第一級毒品，不得非法持有，竟意圖營利，並基於概括之犯意，於九十三年八月初某日起，至九十三年十一月十七日止，在桃園縣桃園市○○○路附近之「SOHO汽車旅館」內，以海洛因每兩新台幣（下同）十五萬元或十六萬元之價格，向某姓名年籍不詳綽號「 阿彬 」之成年男子，先後販入海洛因一兩或二兩多次；另於九十三年十月底某日，在新竹地區某處，經由某綽號「 小安 」之成年男子介紹，向某姓名年籍不詳之成年藥頭，以每兩十五萬元之價格，購得海洛因一兩；旋即以其所有之研磨機將糖類研磨後，加入其內以稀釋之，並以其所有之電子磅秤秤重加以分裝後，部分供己施用（施用第一級、第二級毒品部分，業經檢察官另案起訴後，經原審判處有期徒刑八月、四月，應執行有期徒刑十月確定），部分則以其所持用門號0000000000號之行動電話作為聯絡工具，於附表所示時、地，以附表所示之價格，先後出售如附表所示之海洛因予「 阿木 」十四次、 蕭宏能 一次以牟利。
二、嗣於九十三年十一月二十九日一時三十分許，在桃園縣桃園市○○街○○號住處為警查獲，並當場扣得海洛因七包（合計淨重五十九點五一公克，純度百分之二十四點八，純質淨重十四點七六公克，包裝重三點零二公克）、殘留微量海洛因之削尖吸管二支、其所有供（但非專供）販買海洛因分裝時秤量所用電子秤一台、稀釋所用之研磨機一部、分裝所用之分裝袋七百十三個及門號0000000000號行動電話一支。
三、案經台北縣政府警察局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項之規定自明（最高法院九十三年度臺上字第六五一○號判決意旨參考），查本件內政部警政署刑事警察局對被告持用之門號0000000000號行動電話實施監聽，業經台灣桃園地方法院檢察署核發通訊監察書，核准監察期間為九十三年九月一日十時起至同年月三十日十時止；九十三年九月三十日十時起至同年十月二十九日十時止；九十三年十一月三日十時起至同年十二月二日十時止，有台灣桃園地方法院檢察署九十三年八月三十一日，九十三桃檢清仁監續第一一七號；九十三年九月二十七日，九十三桃檢清仁監續字第一四五號；九十三年十一月三日，九十三桃檢清仁監續字第一八八號通訊監察書三份在卷足憑，並經該偵查機關依監聽錄音製作譯文，有通訊監察報告一冊、錄音帶七十卷在卷可稽；被告甲○○除坦承上開門號0000000000號行動電話係其所持用外，對該等譯文係其與他方對話內容之真實性亦自承在卷，且原審經被告、辯護人、檢察官同意由受命法官就通聯內容行勘驗程序當庭播放監聽錄音帶進行勘驗結果：經核對錄音內容與卷附譯文內容，除尚有部分錄音帶短缺外（已在該監聽譯文後加註「缺」），其餘有錄音帶在卷部分經播放後，除部分內容有誤，直接以手寫方式更正於譯文上，其餘均與錄音帶內容相符等情，有勘驗筆錄一份附卷足憑。再者，通訊監察實施之對象，即係監聽電話之持用人，所監聽電話之持用人，當然為合法監聽之對象，不因通訊監察書中未記載其姓名或以概括方式記載而無證據能力，而本件上開三份通訊監察書開立時，均已掌握所監聽之對象為0000000000門號之持用人，並將該門號列為該監察之監聽電話，是以上開通訊監察書中雖以概括方式記載監聽對象為莊○○等人，但既已明確指出監聽之電話號碼為被告持用之上開號碼，據此對被告持用之該門號監聽自屬合法。是以上開監聽之錄音及經勘驗與錄音內容相符之監聽譯文，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告意圖營利，於上開時地，先後以上開價格購入上開海洛因後，以其所持用門號0000000000號之行動電話作為聯絡工具，於附表所示時、地，以附表所示之價格，出售如附表所示之海洛因予「阿木」十四次、蕭宏能一次牟利之事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，並有海洛因七包及被告所有電子秤一台、研磨機一部、削尖吸管二支、分裝袋七百十三個及門號0000000000號行動電話一支扣案為憑。（另扣得其施用海洛因後殘留海洛因之殘渣袋四個、安非他命二包，係被告施用毒品所用，業經檢察官另案處理；至新台幣六萬一千五百元則與本案無涉，詳如後述）。上開扣案之海洛因七包經送請法務部調查局鑑定結果，均含海洛因成分，合計淨重五十九點五一公克，包裝重三點零二公克，有該局九十四年一月二十六日調科壹字第Ｏ八ＯＯＯ八六五七號鑑定通知書一紙在卷；上開扣案之削尖吸管二支及研磨機一台經送請鑑定，亦均含有海洛因成分殘留，研磨機一台則未發現有法定毒品成分殘留，亦有法務部調查局九十四年六月三十日調科壹字第Z0000000000號鑑定通知書一紙在卷。
二、被告於原審勘驗其與Z000000000號之持機人通聯錄音時陳稱：這是我與他人電話通話之內容，通話之一方是我等語，而依被告與Z000000000號之持機人（即所稱阿木之人）之通話內容顯示，該等電話均係由「阿木」先去電被告，「阿木」均在電話中向被告要求提供某物，其中部分明白提及係要「四一仔」，此即被告所稱之海洛因四分之一錢；另部分提及所要之物「同前」，顯然指要求提供與之前相同之物品即海洛因，被告對「阿木」之要求表示同意後，「阿木」或在電話中先與被告確認見面之時間、地點，或直接表示立即到達某地，或表示一定時間後到達某地；而「阿木」依約抵達該地後，亦均去電被告表示已抵達約定地點，被告均回稱其亦立即抵達；另「阿木」表示所要之物「同前」時，被告對此均未有任何疑義，立即回應請其立即來取，顯然二人間之交易均係指海洛因；再者，「阿木」於電話中曾提及「還要四錢一，剛剛那個不夠力」等語，亦在埋怨前所購得之四分之一錢海洛因純度不足，凡次在在顯示，「阿木」各次去電被告要求提供之物即係海洛因，且被告先後已提供多次無誤。再依其等通話情形，除就時間、地點互相確認外，「阿木」於抵達該地點後，均有再次去電被告表示已到達，而被告亦回稱其知道或立即下去等情，而在此之後之一段時間內，則均無其二人互相去電探詢為何對方未到約定地之情形，顯然其二人均已於約定時間見面，是被告不但與「阿木」多次達成出賣海洛因予「阿木」之合意，且均已於「阿木」去電表示其已到達約定地點後不久，由被告在約定地點交付海洛因予該「阿木」之人。再依上開譯文所載，該「阿木」亦曾多次在電話中對被告表示要買與通常之量為少之海洛因（「阿木」稱：我現在我自己先分三千啦），或要求購買與通常之量為多之海洛因（「阿木」稱：我自己再加一仟，變六仟），但均遭被告拒絕，並回稱其已預先分好一定之份量，不可分多或分少，只可拿固定之量等語，而「阿木」對此亦未再爭執，核與被告警詢所稱：「阿木」每次都向我買海洛因「四一阿」（即四分之一錢），價格為四千元等情相符，亦足認定被告每次販賣予「阿木」之海洛因，重量均係四分之一錢，價格均為四千元。被告以上開價格，多次販賣四分之一錢之海洛因予「阿木」之事實堪以認定。
三、關於被告先後販賣海洛因予「阿木」之詳細時間、地點、次數之認定：
(一)「阿木」於93.09.03，11：44：52撥打被告持用之上開門號行動電話稱： 阿賢 ，我現在我自己先分三千啦等語，被告回稱：不要，我已分好了，你怎這樣，．．．你先去拿等語，「阿木」續稱：我昨天已先幫人家收了，之後沒連絡上，都退還人家，那現在有的都在大園開會，我如有辦法也想湊足
伍、壹，你也比較好辦事等語，被告回稱：你就先去拿，不要在那邊嚕．．．昨就等你等到睡著等語；「阿木」繼於93.09.03，12：12：53撥打被告持用之上開門號行動電話稱：
待會要去哪裡拿，大業路等語，被告回稱：到了打電話等語；「阿木」繼於93.09.03，12：50：09撥打被告持用之上開門號行動電話稱：紅路燈下之大業路等語，被告回稱：我知道等語，有二人之通聯譯文在卷為憑，再參酌被告於警詢之上開供述，足認「阿木」係於93.09.03，11：44：52；93.0
9.03，12：12：53；93.09.03，12：50：09以其門號00000
00000號之行動電話，撥打被告前開門號之行動電話，表示欲向被告購買海洛因，二人隨即於電話中約定交易地點在桃園市○○路附近後，由被告於附表編號一所示時、地，以四千元之價格，出售四分之一錢之海洛因予「阿木」以牟利。
(二)「阿木」於93.09.03，19：01：44撥打被告持用之上開門號行動電話稱：一樣等語，被告應允之；「阿木」繼於93.09.03，19：34：40撥打被告持用之上開門號行動電話稱：我到了等語，被告回稱：哦！我下去等語，有二人之通聯譯文在卷為憑，參以前開被告警詢供述，足認「阿木」係先後於93.09.03，19：01：44；93.09.03，19：34：40以其門號000
0000000號之行動電話，撥打被告前開門號之行動電話，向被告購買海洛因，二人隨即於電話中約定交易地點後，由被告於附表編號二所示時、地，以四千元之價格，出售四分之一錢之海洛因予「阿木」以牟利。
(三)「阿木」於93.09.04，14：41：50撥打被告持用之上開門號行動電話稱：我現在過去等語，被告應允之，「阿木」繼於
93.09.04，15：00：51撥打被告持用之上開門號行動電話稱：我到了等語，被告回稱：等我一下等語，有二人之通聯譯文在卷為憑，參以前開被告警詢供述，足認「阿木」係先後於93.09.04，14：41：50；93.09.04，15：00：51以其門號0000000000號之行動電話，撥打被告前開門號之行動電話，向被告購買海洛因，二人隨即於電話中約定交易地點後，由被告於附表編號三所示時、地，以四千元之價格，出售四分之一錢之海洛因予「阿木」以牟利。
(四)「阿木」於93.09.04，20：48：12撥打被告持用之上開門號行動電話稱：一樣，我馬上到等語，被告應允之，「阿木」繼於93.09.04，20：55：17撥打被告持用之上開門號行動電話稱：到了等語，被告回稱：你去我車上等語，「阿木」繼於93.09.04，21：08：45撥打被告持用之上開門號行動電話稱：到了等語，被告回稱：在車上啦，你最好不要約在這裡等語，「阿木」繼於93.09.04，21：10：56撥打被告持用之上開門號行動電話稱：沒看到車子等語，被告回稱：放在車上，車子停在巷內，在我家巷子內，你之前不是有拿過，．．．黑色喜美．．．等語，有二人之通聯譯文在卷為憑，參以前開被告警詢之供述，足認「阿木」係先後於93.09.04，
20：48：12；93.09.04，20：55：17；93.09.04，21：08：45；93.09.04，21：10：56以其門號0000000000號之行動電話，撥打被告前開門號之行動電話，向被告購買海洛因，二人隨即於電話中約定交易地點在桃園市○○街（被告租住處）附近後，由被告於附表編號四所示時、地，以四千元之價格，出售四分之一錢之海洛因予「阿木」以牟利。
(五)「阿木」於93.09.05，14：16：09撥打被告持用之上開門號行動電話稱：阿賢哦！同樣，到打給你等語，被告隨即應允之，「阿木」繼於93.09.05，14：52：13撥打被告持用之上開門號行動電話稱：我現到國際大清溪，你到哪等語，被告回稱：好，我知道等語，阿木」繼於93.09.05，14：57：41撥打被告持用之上開門號行動電話稱：我到了等語，被告回稱：我知道等語，有二人之通聯譯文在卷為憑，參以前開被告警詢供述，足認「阿木」係先後於93.09.05，14：16：
09；93.09.05，14：52：13；93.09.05，14：57：41以其門號0000000000號之行動電話，撥打被告前開門號之行動電話向被告購買海洛因，二人隨即於電話中約定交易地點為桃園市○○路附近某大樓附近後，由被告於附表編號五所示時、地，以四千元之價格，出售四分之一錢之海洛因予「阿木」以牟利。
(六)「阿木」先於93.09.06，20：58：58撥打被告持用之上開門號行動電話稱：我現要過去，同樣等語，被告回稱：到了再打等語，「阿木」繼於93.09.06，21：28：15撥打被告持用之上開門號行動電話稱其已抵達，被告表示瞭解等語，有二人之通聯譯文在卷為憑，參以前開被告警詢供述，足認「阿木」先後於93.09.06，20：58：58；93.09.06，21：28：15以其門號0000000000號之行動電話，撥打被告前開門號之行動電話向被告購買海洛因，二人隨即於電話中約定交易地點後，由被告於附表編號六所示時、地，以四千元之價格，出售四分之一錢之海洛因予「阿木」以牟利。
(七)「阿木」於93.09.07，20：09：44撥打被告持用之上開門號行動電話稱：一個半、人個四一仔（指四分之一錢）等語，被告回稱：好，待會打給你等語，「阿木」繼於93.09.07，20：49：35撥打被告持用之上開門號行動電話稱其已抵達路口，被告表示瞭解等語，有二人之通聯譯文在卷為憑，參酌前開被告警詢供述，足認「阿木」係先後於93.09.07，20：09：44；93.09.07，20：49：35以其門號0000000000號之行動電話，撥打被告前開門號之行動電話向被告購買海洛因，二人隨即於電話中約定交易地點後，由被告於附表編號七所示時、地，以四千元之價格，出售四分之一錢之海洛因予「阿木」以牟利。
(八)「阿木」於93.09.08，12：41：24撥打被告持用之上開門號行動電話稱：再一個四一仔（指四分之一錢）等語，繼於93.09.08，13：59：16撥打被告前開門號之行動電話稱：跟昨晚一樣，我人已到等語，被告表示知道了等語，有二人之通聯譯文在卷為憑，參酌前開被告警詢供述，足認「阿木」係先後於93.09.08，12：41：24；93.09.08，13：59：16以其門號0000000000號之行動電話，撥打被告前開門號之行動電話向被告購買海洛因，二人隨即於電話中約定交易地點後，由被告於附表編號八所示時、地，以四千元之價格，出售四分之一錢之海洛因予「阿木」以牟利。
(九)「阿木」於93.09.09，20：47：11撥打被告持用之上開門號行動電話稱：我到了等語，被告即稱：你去車裡面等語，「阿木」應允之，有二人之通聯譯文在卷為憑，參酌前開被告警詢供述，足認「阿木」係於93.09.09，20：47：11以其門
0000000000號之行動電話，撥打被告前開門號之行動電話向被告購買海洛因，二人隨即於電話中約定交易地點後，由被告於附表編號九所示時、地，以四千元之價格，出售四分之一錢之海洛因予「阿木」以牟利。
(十)「阿木」於93.09.10，10：25：28撥打被告持用之上開門號行動電話稱：等會四一仔（指四分之一錢）等語，被告回稱：好阿等語，「阿木」繼於93.09.10，11：22：29撥打被告持用之上開門號行動電話稱：我到了等語，被告回稱：我知道，待會過去等語，有二人之通聯譯文在卷為憑，參酌前開被告警詢供述，足認「阿木」係先後於93.09.10，10：25：
28；93.09.10，11：22：29以其門號0000000000號之行動電話，撥打被告前開門號之行動電話向被告購買海洛因，二人隨即於電話中約定交易地點後，由被告於附表編號十所示時、地，以四千元之價格，出售四分之一錢之海洛因予「阿木」以牟利。
(十一)「阿木」於93.09.10，18：09：20撥打被告持用之上開門號行動電話稱：今天約八點至八點半左右等語，被告回稱：好啦！到了再打等語，「阿木」繼於93.09.10，18：
50：24撥打被告持用之上開門號行動電話稱：可以再一個四錢一，我自己再加一仟，變六仟等語，被告回稱：不要啦等語，「阿木」繼稱：你要剛好就好等語，被告答稱：
對啦等語，「阿木」繼於93.09.10，18：54：05撥打被告持用之上開門號行動電話稱：分半、95等語，被告回稱：
到了再打給我，現都已收回，到家裡找我等語，「阿木」遂93.09.10，19：44：05撥打被告持用之上開門號行動電話稱：到了等語，被告答稱：我在巷口等語，有二人之通聯譯文在卷為憑，參酌前開被告警詢供述，足認「阿木」係先後於93.09.10，18：09：20；93.09.10，18：50：24；93.09.10，18：54：05；93.09.10，19：44：05以其門號0000000000號之行動電話，撥打被告前開門號之行動電話向被告購買海洛因，二人隨即於電話中約定交易地點為桃園市○○街附近某巷口後，由被告於附表編號十一所示時、地，以四千元之價格，出售四分之一錢之海洛因予「阿木」以牟利。
(十二)「阿木」於93.09.11，11：46：31撥打被告持用之上開門號行動電話稱：我到了，被告回稱：在巷口等我等語，有二人之通聯譯文在卷為憑，參酌前開被告警詢供述，足認「阿木」係於93.09.11，11：46：31以其門號0000000000號之行動電話，撥打被告前開門號之行動電話向被告購買海洛因，二人隨即於電話中約定交易地點在桃園市○○街附近某巷口後，由被告於附表編號十二所示時、地，以四千元之價格，出售四分之一錢之海洛因予「阿木」以牟利。
(十三)「阿木」於93.09.11，13：55：51撥打被告持用之上開門號行動電話稱：我還要四錢一（指四分之一錢），約三十至四十分到等語，被告回稱：不要讓我等太久等語，「阿木」繼於93.09.11，14：34：09撥打被告持用之上開門號行動電話，被告先稱：你去外頭等我等語，「阿木」稱：
同樣那裡嗎？等語，被告答稱「是」等語，有二人之通聯譯文在卷為憑，參酌前開被告警詢供述，足認「阿木」係先後於93.09.11，13：55：51；93.09.11，14：34：09以其門號0000000000號之行動電話，撥打被告前開門號之行動電話向被告購買海洛因，二人隨即於電話中約定交易地點後，由被告於附表編號十三所示時、地，以四千元之價格，出售四分之一錢之海洛因予「阿木」以牟利。
(十四)「阿木」於93.09.13，10：13：31撥打被告持用之上開門號行動電話稱：我現在要等語，被告回稱：東西還沒好，你十一點過來等語，「阿木」遂於93.09.13，11：57：
37撥打被告持用之上開門號行動電話稱：還要四錢一，剛剛那個不夠力等語，被告回稱：我也沒辦法等語，「阿木」再於93.09.13，12：29：10撥打被告持用之上開門號行動電話稱：一樣，到打給你等語，被告稱：到了再說等語，「阿木」遂於93.09.13，12：42：19撥打被告持用之上開門號行動電話稱：我到了等語，有二人之通聯譯文在卷為憑，參酌前開被告警詢供述，足認「阿木」係先後於93.09.13，10：13：31；93.09.13，11：57：37；93.09.13，12：29：10；93.09.13，12：42：19以其門號0000000000號之行動電話，撥打被告前開門號之行動電話向被告購買海洛因，二人隨即於電話中約定交易地點後，由被告於附表編號十四所示時、地，以四千元之價格，出售四分之一錢之海洛因予「阿木」以牟利。
(十五)綜上所述，被告於附表編號一至十四所示時、地，以附表編號一至十四所示之價格，先後出售附表編號一至十四所示之海洛因予「阿木」以牟利已明。另上開「阿木」持用之門號0000000000號之行動電話之申請人雖為證人 呂素貞 ，有和信電訊股份有限公司行動電話基本資料一份在卷，然證人呂素貞為女性，而上開持用門號0000000000號行動電話與被告通聯購毒之人為男性，業經原審勘驗無訛，是以上開持用門號0000000000號行動電話向被告通聯購毒之人，顯非證人呂素貞已明。且證人呂素貞於九十五年三月二日原審審理時亦證述：門號0000000000號行動電話是我申請的，但我根本不認識被告，我從來沒有打電話給被告，該電話曾借給我老公 趙榮城 或是朋友使用，但趙榮城也不認識被告，趙榮城綽號是「 阿城 」，不是「阿木」或「 大胖呆 」，趙榮城也沒有綽號「阿木」或「大胖呆」的朋友等語，是以本件多次向被告購毒之「阿木」並非呂素貞或其丈夫趙榮城，且又無其他證據可供調查，本件僅可查知向被告係先後十四次購毒者為綽號「阿木」之成年男子，就該「阿木」之真實姓名年籍，已難查明，併此敘明。
四、關於被告出售海洛因予蕭宏能之詳細時間、地點、次數之認定：
(一)證人蕭宏能於九十五年三月二日原審審理時證稱：我有施用毒品海洛因，門號0000000000號行動電話是我持用，我有於九十三年十月十二日三時七分十八秒撥打被告前開門號之行動電話，向被告表示要向被告拿一錢海洛因，價格一萬六千元，被告同意後，我與被告相約當天四時許，在我位於桃園市○○路附近之租住處見面，後來被告有於當天四時許，帶一錢海洛因來我上開租住處，將該海洛因交給我等語，並有證人蕭宏能與被告於93.10.12，03：07：18；93.10.12，04：02：23之二通電話通聯譯文在卷可佐。依該二通電話通聯譯文顯示，證人蕭宏能係先於93.10.12，03：07：18撥打被告持用之上開門號行動電話稱：跟你拿一錢，一六的等語，被告隨即回稱：好阿等語，證人蕭宏能續稱：能不能拿過來，因為我現就要，我「現仔」給你等語，被告表示瞭解後，證人蕭宏能續稱：阿你之前 黃黃 那種，一六那種，因為我要黃的等語，被告回稱：晚一點好嗎？四點多等語，證人蕭宏能續稱：能不能快點等語，被告應允之，顯然被告已與證人蕭宏能達成由被告提供某物之合意已明，嗣被告即於93.10.12，04：02：23撥打證人蕭宏能持用之上開門號行動電話稱：我到了等語，證人蕭宏能回稱好等情，足見被告亦已攜帶前開合意提供之物，前往約定地點，並與證人蕭宏能見面交付該物無訛。
(二)證人蕭宏能於九十五年三月二日經原審提示上開譯文時亦證稱：九十三年十月十二日三點七分十八秒是我打電話給被告，我跟被告說「跟你拿一錢一六的」，是指要拿一錢海洛因一萬六千元，「一錢」是重量，就是一錢重，「一六」是指一萬六千元，被告說「好」，接著我跟被告說「能不能拿過來」，被告說「慢一點好嗎？」，我說「因為我現在就要，我現仔給你」，被告說「我知道」，接著我又說「阿你之前黃黃那種」，被告說「什麼黃黃那種？」我說「一六那種，因為人家要黃的」，被告說「晚一點好嗎？四點多」，我還催被告快一點送來，被告就答應了，上開所稱黃黃的，是因為我本身是用抽菸方式施用海洛因，所以我覺得黃黃的海洛因，比一般海洛因有味道，所以我要黃黃的那種海洛因，後來同一天四時兩分二十三秒，被告撥打電話給我，被告說「我到了」，我說「好」，所以我與被告是有見過面，被告有帶重量一錢之海洛因來我位於桃園市○○路附近之租住處交給我等語，足認被告於上開證人蕭宏能來電時與證人蕭宏能達成之合意，係由被告以一萬六千元之價格，販賣一錢之海洛因予證人蕭宏能；嗣被告亦依約於九十三年十月十二日四時許，即被告當天去電證人蕭宏能表示其已到達證人蕭宏能上開租住處後不久，攜帶雙方合意交付之一錢海洛因，前往證人蕭宏能租住處，將該一錢海洛因交付予證人蕭宏能。
(三)證人蕭宏能嗣於原審審理時雖證稱：伊記得當天並沒有給被告錢，這是伊等一起出錢的云云。但查：被告於警詢及本院審理時均已坦承有販賣海洛因之行為，且上開電話譯文中亦明白顯示，被告除答應提供海洛因予蕭宏能外，雙方已就交易之數量為一錢，交易之價格為一萬六千元達成合意，否則僅係無償提供海洛因，又何需言及價格；參以被告前開出售四分之一錢海洛因予「阿木」係要價四千元，業如前述，換算一錢即是一萬六千元，亦與其與蕭宏能合意之交易價格一錢一萬六千元相符，足見被告係以其所定之一般出售價格即一萬六千元，出售一錢海洛因予蕭宏能，並無減價或以成本價出售之情形。參以證人蕭宏能於上開譯文中明白表示：我現在就要，我「現仔」給你等語，其中所稱之「現仔」係蕭宏能表示要交付被告之現金，足見證人蕭宏能係以現金向被告元購買錢海洛因無訛，益徵被告係基於營利之意圖，而於上開時、地，以一錢一萬六千元之價格，出售一錢海洛因予蕭宏能至為灼然，證人蕭宏能於原審審理時改稱：伊記得當天並沒有給被告錢，這是伊等一起出錢的云云，無非迴護被告之詞，不足採信。
五、本件在被告上開租住處，扣得上開海洛因七包、電子秤一台、研磨機一部、削尖吸管二支、分裝袋七百十三個及門號0000000000號行動電話一支，業如前述，該等物品均係被告所有，其中研磨機係將糖類研磨後，加入海洛因以稀釋海洛因之成分；電子磅秤則係用以秤海洛因之重量；削尖吸管則係用以分裝海洛因所用；門號0000000000號行動電話係被告持用等情，亦經被告於原審審理時供陳在卷；而削尖吸管二支送驗結果，均含有海洛因成分殘留，有上開鑑定通知書一份可稽；門號0000000000號行動電話，係被告之兄 周哲煌 申請，亦有遠傳電信股份有限公司行動電話基本資料一份在卷，且證人周哲煌於原審審理時亦證述該電話係伊申請後交被告使用等語。按一般購買海洛因者，如為供己施用，對於海洛因之純度本難加以管控，是通常施用者均是購入業經包裝之毒品施用，且若怕施用過量，僅需分次施用即可，並無預先加以秤重、分裝之必要，反之如其購入海洛因後，要加以出售，則定需於購入海洛因後，使用電子秤精準分裝毒品之數量，以計算成本及收益，而本件被告除自承有以上開研磨機煙磨糖類加入海洛因內稀釋之並以電子秤秤重分裝外，更同時扣得被告所有之分裝袋高達七百十三個，足見被告顯非單純欲供己施用而欲分裝所購入之海洛因；再依前述，被告係以海洛因每兩十五萬元或十六萬元之價格，向綽號「阿彬」或不詳姓名之藥頭購入海洛因，依被告購入海洛因之價格換算，每錢海洛因之購入成本係一萬五千元至一萬六千元之間，而被告在購入上開海洛因後，已添入糖類稀釋後再行分裝，參以在被告租屋處扣得之海洛因，純度僅百分之二十四點八，有上開鑑定通知書一份可稽，足見被告分裝後之海洛因純度，明顯低於一般市售海洛因之純度甚多，被告顯係將其所購入之海洛因，以添加糖類稀釋後再行分裝之方式，降低購入成本後，以業經稀釋之海洛因，以每四分之一錢四千元出售予「阿木」，另以每錢一萬六千元之價格出售予蕭宏能，足認被告均有從中賺取差價甚明。
六、綜上所述，本件事證明確，被告販賣海洛因十五次之犯行，洵堪認定。
七、按被告行為後，刑法於九十四年二月二日公布，於九十五年七月一日施行，其中原刑法第五十六條有關連續犯之規定業已刪除。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項訂有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定，以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日，九十五年度第八次刑庭會議決議參考）。經查：原刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年一月七日修正刪除，並於九十五年七月一日施行，是於新法修正施行後，已無連續數行為而犯同一罪名者，以一罪論之規定，故被告之數犯罪行為，即先後轉讓第一級毒品二次及先後販賣第一級毒品十五次，均須依數罪分論併罰，新法刪除連續犯規定，顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，因新法修正刪除連續犯規定後，將論以被告二個轉讓第一級毒品罪及十五個販賣第一級毒品罪，核與修正前僅論以一個轉讓第一級毒品罪及一個販賣第一級毒品罪，縱依舊法加重其刑至二分之一，修正後之刑法仍顯然不利於被告，自應依刑法第二條第一項前段規定，適用行為時之法律。
八、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告持有海洛因之低度行為，為販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次販賣第一級毒品犯行，時間緊接，手段相若，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，均為連續犯，應依修正前刑法第五十六條規定以販賣第一級毒品一罪論，且除販賣第一級毒品罪法定刑為死刑、無期徒刑部分，依修正前刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項規定不得加重外，其餘部分依法加重其刑。按販賣第1級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第1級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查：被告販賣海洛因之次數僅十五次，販賣金額總計為七萬二千元，其販賣海洛因之重量、金額非鉅，以其情節論，惡性尚非重大不赦，若以毒品危害防制條例第四條第一項所規定之法定本刑而科處最輕本刑無期徒刑，實屬情輕法重，客觀上顯足以引起一般之同情，應依修正後刑法第五十九條情堪憫恕之規定酌量減輕其刑（按刑法第五十九條之規定，為法院就刑之酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，應直接適用修正後刑法第五十九條之規定）。
九、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：被告販賣海洛因之重量、金額非鉅，依其客觀之犯行與主觀之惡性二者考量其情狀，若以毒品危害防制條例第四條第一項所規定之法定本刑而科處最輕本刑無期徒刑，實屬情輕法重，客觀上顯足以引起一般之同情，情堪憫恕，乃原審未依修正後刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，尚嫌欠洽。被告上訴意旨，請求從輕量刑，非無理由，是以原判決既有上開可議，要屬無可維持，自應由本院將原判決此部分及執行刑併予撤銷，並自為判決。爰審酌被告蔽於私利，先後販賣毒品海洛因予「阿木」、蕭宏能，計十五次，對社會治安及民眾身體健康影響仍大以及其素行、犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依法宣告褫奪公權十年。扣案之第一級毒品海洛因七包（合計淨重五十九點五一公克，純度百分之二十四點八，純質淨重十四點七六公克，包裝重三點零二公克），係查獲之第一級毒品，且係被告稀釋、分裝後，欲供出售牟利之用，業如前述，而該包裝毒品之包裝袋七個，均仍有極微量海洛因粉末殘留，有法務部調查局九十四年十月十三日調科壹字第Z0000000000號函一紙在卷，則該包裝袋七個均並未與毒品完全析離，另扣案削尖吸管二支殘留微量之第一級毒品海洛因，且殘留之海洛因無法與削尖吸管析離分別秤重，亦如前述；是該七包毒品與包裝袋及就削尖吸管二支與其上所殘留之第一級毒品海洛因，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之；扣案之研磨機一台、電子秤一台、分裝袋七百十三個及行動電話機一支（不含ＳＩＭ卡，因該0000000000號之號門號卡之租用人為周哲煌，且行動電話門號ＳＩＭ卡，係使用者向電信業者申請租用而僅取得其使用權，並非申請使用者所有，僅就話機部分沒收，門號卡不得宣告沒收，此有最高法院九十二年度台上字第六八三六號判決意旨可資參照），被告自承為其所有，且均係供（但非專供）本件販賣第一級毒品所用之物，業如前述，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收（按上開沒收物均已扣案，無全部或一部不能沒收之情形，毋庸依同條項後段諭知如全部或一部不能沒收時追徵其價額或以其財產抵償之）。被告販賣海洛因予阿木十四次，所得財物五萬六千元；販賣海洛因予蕭宏能一次，所得財物一萬六千元，合計所得財物七萬二千元，被告販賣海洛因之犯罪所得，屬被告所有，雖未扣案，仍應依同條例第十九條第一項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之現金六萬一千五百元，被告陳稱係其父親提供其賭博之用，且乏證據證明係被告販賣毒品所得，亦不得於本件宣告沒收。另扣案之海洛因殘渣袋四個、安非他命二包、大麻二小包，雖係毒品或殘留毒品，然與本案被告販賣海洛因之犯行無關，自不在本案告沒收。
十、公訴意旨另以：
(一)被告於九十二年間某日起至九十三年十一月二十九日止，除前開有罪部分之販賣海洛因犯行外，尚在桃園市附近及其他不詳處所，販賣海洛因予「黃姐」及其他不詳之人，因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪云云。按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第三百零一條第一項亦定有明文。復查刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。是若審判時，檢察官未能提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係；法院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，自應為諭知無罪之判決（最高法院九十二年度台上字第一九二號判決參考）。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院二十九上字第三一０五號、三十年上字第八一六號、七十六年台上字第四九八六號判例均足資參照）。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除（最高法院三十二年上字第六七號判例參照）。
(二)公訴意旨認被告涉有此部分犯行，無非係以被告上開持用之行動電話門號於上開期間內之通聯譯文一份及在被告上開租屋處查扣之被告所有之海洛因、研磨機、電子秤、削尖吸管、行動電話機、現金等物，為其論據。
(三)訊據被告堅決否認有此部分販賣毒品犯行，辯稱：卷附譯文雖係伊與他人的通話內容，但完全不記得係與何人、談論何事，亦不知道譯文中特殊言詞代表什麼意義，伊於九十三年間未曾賣過海洛因給門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話持機人，至扣案新台幣六萬一千五百元是伊向伊父親借取，要拿去賭博等語。
(四)經查：⑴門號0000000000號行動電話係 吳曉萍 申請；門號0000000000
號行動電話係 張文山 申請；門號0000000000號行動電話係 謝素貞 申請；門號0000000000號行動電話係 張汗陽 申請；門號0000000000號行動電話係 馬自強 申請；門號0000000000號行動電話係 梁聰德 申請；門號0000000000號行動電話係ANGELI
CAOCAMPO申請；門號0000000000號行動電話係呂素貞申請；門號0000000000號行動電話係吳曉萍申請；門號0000000000號行動電話係 楊文雪 申請；門號0000000000號行動電話係 劉唯文 申請；門號0000000000號行動電話係 曹金生 申請等情，有台灣大哥大股份有限公司、遠傳電信股份有限公司、和信電訊股份有限公司行動電話基本資料各一份在卷可證。經原審傳喚該等申請人後，ANGELICAOCAMPO、謝素貞、曹金生、梁聰德均未到庭，其餘到庭之證人證述如下：
①證人即門號0000000000號行動電話申請人吳曉萍於九十四年
九月二十七日原審審理時證稱：伊不認識被告，門號0000000000手機是伊申請使用，但伊在酒店上班，公司同事都會借去使用，卷附譯文中此門號與被告之通聯內容，並非伊與被告之通話內容，伊不曾向被告買海洛因；門號0000000000這支電話則是朋友用伊名字申請的，朋友叫「 阿寶 」，真名伊不知道，不知道「阿寶」住那裡等語。
②證人即門號0000000000號行動電話申請人張文山於九十五年
一月九日原審囑託臺灣基隆地方法院訊問時證稱：門號0000000000這支電話是伊很多年前申請，後來借予一位綽號「小張」者使用，而將手機遺失，伊有辦掛失；伊不認識被告，也不知道被告有無販賣毒品，更不曾向被告購買毒品等語。③證人即門號0000000000號行動電話申請人馬自強於九十四年
十月十一日原審審理時證稱：門號0000000000號行動電話是伊申請，申請後伊在使用，但有時朋友會借去使用，上開譯文中所載「彩尼」是伊女友，「彩尼」有向伊借過行動電話使用，伊知道「彩尼」有吸食毒品，所以與她分手，但不知道「彩尼」向誰買毒品，不曾聽過「彩尼」向「阿賢」之人買毒品，「彩尼」真實姓名伊不知道等語。
④證人即門號0000000000號行動電話申請人 楊曜 （原名楊文雪
）於九十四年十一月十五日原審審理時證稱：伊不認識被告，沒有向被告買過海洛因，也不曾電話跟被告聯絡，不知被告在賣海洛因，亦未申請過0000000000電話，伊的身分證有遺失過，卷附譯文中所載「小安」之人伊不認識，伊綽號並不是「小安」等語。
⑤證人即門號0000000000號行動電話申請人劉唯文於九十四年
十一月二十一日原審審理時證稱：伊不認識被告，沒有跟被告買毒品過，亦沒有跟被告交換毒品，也沒有使用過0000000000行動電話或申請過這支電話，且不認識卷附譯文中所載「姐仔」的人，伊施用之海洛因、安非他命是跟一個綽號「 小元 」之人購買，伊是於九十三年四月一日入監執行，伊曾經遺失身分證等語。
⑥證人即門號0000000000號行動電話申請人張汗陽於九十五年
三月一日原審囑託臺灣板橋地方法院訊問時證稱：門號0000000000號行動電話是伊申請，但伊從來沒有吸毒，亦沒有跟一個叫甲○○的人買過毒品，也不認識甲○○或「阿賢」，卷附譯文中該門號之通話內容，不是伊跟別人的對話內容等語。
⑦證人即門號0000000000號行動電話申請人呂素貞於九十五年
三月二日原審審理時證稱：伊有一支電話是0000000000號，但卷附譯文中「大胖呆」之人伊不認識，上開電話曾借給別人使用，伊不認識「阿木」，也不認識被告，亦不曾向被告買過毒品等語。
⑧綜上所述，上開卷附譯文中所載曾與被告通聯之行動電話門
號申請人，均表示不認識被告，亦未曾與被告聯絡購買毒品，自難作為不利於被告之認定。再者，上開證人或不知係何人持其名義申請之門號與被告聯絡，或僅知綽號而無法提供真實姓名年籍以供調查，亦不知該持有電話之人是否曾向被告購毒，自已無從查知實際通話者為何人。
⑵上開申請人之門號雖曾於上開期間內與被告通聯，而該等通
聯譯文中，或有某人去電被告要求提供某物，甚至提及「拿半錢」、「四一」、「四、五」、「一萬七」、「我拿三給你而已」、「拿個三二」、「我一樣拿半錢」、「硬的」、「軟的」、「女生」等特殊用語，然並未明確提及毒品交易之種類、數量、金額以及是否已完成毒品交易，是在缺乏其他補強證據相佐下，該等譯文自均亦難援為不利被告認定之依據。而上開扣案之海洛因、研磨機、電子秤、削尖吸管、行動電話機，僅可證明被告前開有罪部分，至扣案現金六萬一千五百元，亦無證據證明係被告販賣毒品所得，業如前述此外，復查無其他證據可資佐證，自屬不能證明被告此部分犯罪，惟因公訴人認此與前開有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
十一、本件為警於九十三年十一月二十九日一時三十分許，在桃園縣桃園市○○街○○號被告住處，一併查獲被告持有煙草二包，該煙草二包，經送法務部調查局鑑定結果，固含大麻成分，合計淨重一點五四公克，有該局調科壹字第080008658號鑑定通知書一份在卷，足認被告另涉持有第二級毒品犯行，但此部份並未起訴，亦非本件起訴效力所及，本院自屬無從併予審判，應由檢察官另行偵辦，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，修正後刑法第二條第一項前段、第五十九條，修正前刑法第十一條、第五十六條、第三十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中華民國95年12月27日
刑事第十七庭審判長法官陳貽男
法官鄭水銓法官高明哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李垂福中華民國95年12月28日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第18條第1項前段查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。
毒品危害防制條例第19條第1項犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。