臺灣高雄地方法院103年度原訴字第7號刑事判決

裁判字號：臺灣 高雄 地方法院103年原訴字第7號刑事判決

裁判日期：民國103年06月06日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決103年度原訴字第7號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告陳福龍指定辯護人本院公設辯護人蘇鴻吉上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第16544號），本院判決如下：
主文陳福龍成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
被訴販賣第三級毒品部分無罪。
事實
一、陳福龍明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法轉讓、持有。竟基於對未成年人轉讓第三級毒品之犯意，於民國102年2月17日下午11時許，在高雄市○○區○○路上統一超商斜對面路旁，將摻有未達淨重20公克之少量愷他命之香菸1支無償提供少年王○○（00年00月生，姓名年籍資料詳卷）當場抽吸而轉讓之。
二、案經高雄市政府警察局六龜分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
甲、程序部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著瞭然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，例如：是否踐行偵查中調查人證之法定程序，給予在場被告適當詰問證人之機會等情，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言，最高法院96年度臺上字第5684號判決意旨可資參照。查王○○之檢察官訊問筆錄，為被告陳福龍以外之人於審判外之言詞陳述，其於受訊問時，因未滿16歲而依法不得具結，然先經檢察官告知仍應據實陳述，有該訊問筆錄附卷，且形式上觀察其證述內容，並無誇大或顯與常情相違之顯不可信之情況，復於本院審理時經傳訊到庭，由被告行使對質、詰問之權利，是其於偵查中所為之陳述，應有證據能力。
二、按被告以外之人，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，如其先前所為之陳述經證明具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明定。準此，被告以外之人於司法警察人員調查中所為之陳述，如於審判中已到庭證述，且與審判中之陳述相符時，則其前於警詢之陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，即應以其於審判中之陳述作為證據。查證人王○○於警詢中之陳述，核與其嗣於本院審理中證述之情節並無實質上之不符，參照上開說明，其警詢中之陳述已無作為證據之必要，而無證據能力。
三、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
5第1項定有明文。查本案以下引用之其餘被告以外之人之審判外言詞及書面陳述，均經被告及檢察官於本院審理時同意作為證據，本院揆諸前開法條規定，並審酌各該言詞及書面陳述作成時之情況，認為適當，自得作為證據，合先敘明。
乙、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有何轉讓愷他命香菸予少年王○○之犯行，辯稱：其當天雖有與王○○見面及拿香菸給王○○抽，但該香菸裡沒有摻愷他命云云。經查：
㈠被告與王○○為友人關係，並於前揭時間、地點無償提供
香菸予王○○抽吸之事實，業據王○○於檢察官訊問及本院審理時證述明確（偵卷第22至23頁、本院卷第19至27頁），復經被告坦認在卷（偵卷第31頁背面），首堪認定。
㈡被告雖以前詞置辯，然查：
⒈王○○於102年7月18日檢察官訊問時證稱：被告和王
○○認識很久了，被告曾於寒假開學前一天晚上11時許，○○○區○○街（應指○○路）的統一超商前請王○○1支K菸，要王○○吸食看看，沒有收錢，王○○點燃後味道很臭，就把它丟了。王○○開學是102年2月18日。因為是開學前1天，而且當時在○○街（應指「○○路」）的網咖，所以有印象（偵卷第23頁）等語；於本院103年5月8日審理時證稱：王○○和被告認識
5、6年，被告有拿過K菸給王○○抽，問說要不要試看看，也有說是K菸，王○○因為好奇就說好，之前有抽過香菸的經驗，覺得這次的香菸味道很臭，和一般香菸味道不一樣，而且學校也有宣導，所以覺得是摻有愷他命的K菸。王○○吸個1、2口就把香菸丟掉。時間應該是檢察官訊問時說的國一寒假期間，地點在○○路上，那裡有一家統一超商，網咖在斜對面，○○路和○○路很近。後來在102年2月25日時也有和江○○等人一起施用過愷他命，和之前被告給的K菸的味道一樣（本院卷第19至27頁）等語。是王○○於檢察官訊問及本院審理時，均明確證稱被告在其102年2月18日國一寒假開學前1天，在○○路、○○路的統一超商附近網咖前，無償交付K菸1支予王○○吸食乙情。參以王○○為年僅14歲之國二學生生活狀況單純，復與被告為相識多年之友人，被告亦自承其與王○○認識，彼此間沒有仇隙、宿怨或金錢糾紛（警卷第1頁背面），是王○○當無無故攀誣被告之動機存在，堪認其前揭證詞應屬可信。
⒉被告雖辯稱所交付王○○之香菸僅為普通香菸云云，然
王○○已明確證述該「香菸」味道很臭（偵卷第23頁、本院卷第20頁），與一般香菸味道不同（本院卷第27頁），且被告有說這是K菸（本院卷第26頁背面），加上味道與王○○之後102年2月25日與江○○等人一起施用的愷他命味道一樣等各情，顯見王○○應有分別普通香菸與摻有愷他命香菸之能力，則其所稱被告無償交付王○○之「香菸」並非普通的香菸，而係摻有愷他命之香菸乙節，亦堪信實。
⒊至王○○雖因初步篩檢驗尿結果呈現陰性而未經其就讀
學校進一步送驗（見本院公務電話紀錄及本院卷第22頁）。然依據Clarke`sAnalysisofDrugsandPoisons一書第三版之記述，服用愷他命後72小時內，施用劑量90％自尿液中排出。另行政院衛生署管制藥品管理局（後改制為衛生福利部食品藥物管理署）92年度科技研究計畫「新興濫用藥物愷他命及其共軛代謝物的偵測」之報告中，分析9位以愷他命為麻醉劑開刀患者之尿液，顯示最慢於50小時檢測不到原態愷他命，於71小時檢測不到代謝物Norketamine。此有該局97年3月17日管檢字第0000000000號函文1份（本院卷）附卷可憑。是王○○所指於102年2月17日下午11時許經被告轉讓K菸而僅吸食1、2口，距離其於102年2月25日被學校初步採尿送驗（警卷第10頁背面），已有8日之久，顯然已逾前述72小時、71小時之有效檢測時限，自難因該次初步採尿送驗結果未呈現陽性，而得推翻其前揭指述。
況初步篩檢畢竟較為粗略也未臻精確，難以排除偽陰性之可能，此觀與王○○同於102年2月25日一同施用愷他命之潘○○及江○○經採尿初篩呈現陽性反應後，送臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄檢驗後（SGS），各呈現Norketamine陽性及陽性反應（見警卷第26至28頁）自明。尚無從因此資為對被告有利之認定。
⒋另就被告轉讓王○○之愷他命數量，依王○○先前證述
，愷他命係摻入香菸內，且只轉讓1支愷他命香菸，可認其該次轉讓之愷他命數量非多，依罪疑有利被告原則，難認被告轉讓之愷他命之數目已達毒品危害防制條例第8條第6項達一定數量即依轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第3款所定第三級毒品轉讓逾20公克之加重規定，附此說明。
㈢又按愷他命固經行政院91年2月8日院臺衛字第00000000
00號公告為第三級管制藥品。然依被告於本院審理時供稱：「（問：你知道愷他命是毒品？）對。」、「（問：你是否知道愷他命也可以用來當作治療疾病的藥物？）不知道。」（本院卷第39頁背面），已難認被告就愷他命係藥物乙事有所知悉。況卷內亦無相關證據足認被告轉讓之愷他命製造來源，遑論認定其所轉讓之愷他命為未經核准擅自製造之偽藥，是依罪證有疑利於被告，及藥事法之規範目的與立法意旨，自難以愷他命係第三級管制藥品即遽認其亦涉犯藥事法轉讓偽藥罪，附此說明。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告前揭轉讓第三級毒品愷他命香菸之犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第
三級毒品，依法不得轉讓、持有或施用。被告與王○○相識多年，自當知悉王○○現就讀國中，顯為未滿18歲之人，而仍轉讓第三級毒品愷他命香菸1支，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條、第8條第3項成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪。並依毒品危害防制條例第9條規定，加重其刑。
㈡爰審酌被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1
份附卷可考，其知悉王○○僅為國中生，身心發展均未臻成熟，容易受人影響，竟利用王○○之好奇心，轉讓摻有愷他命之香菸1支予王○○「試看看」，不顧王○○可能因此受到毒害上癮，其惡性非輕，及犯後矢口否認，未見悔意等犯罪之動機、目的、手段及造成之損害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告明知愷他命係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，經於102年2月23日下午9時44分、下午11時48分、102年2月24日凌晨0時8分、0時17分許，以其持有之行動電話門號0000-000000號與未滿18歲之江○○（00年0月生，姓名年籍詳卷）持用之行動電話門號0000-000000號聯繫後，於同年月24日某時，在其高雄市○○區○○路○號居所，以新臺幣（下同）500元價格，販賣愷他命予江○○
1次。因認被告尚涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第155條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照。
三、公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌，無非係以證人江○○之警詢、檢察官訊問及本院審理時之證詞、被告與江○○之通聯紀錄及江○○之驗尿報告等為其論據。
四、訊據被告堅決否認有何販賣第三級毒品予江○○之犯行，辯稱：被告當天打電話是和江○○聊天，並無毒品交易等語。
五、經查：㈠被告以其持用之門號0000-000000號行動電話與江○○持
用之門號0000-000000號行動電話，於102年2月23日下午9時44分、11時48分電話聯繫及於102年2月24日凌晨
0時8分、0時17分簡訊聯繫之事實，業據江○○於警詢、檢察官訊問及本院審理時證述明確（警卷第3至8頁、偵卷第22至23頁、本院卷第27至36頁），並有前揭2門號之申登人資料（警卷第31至32頁）及被告與江○○之通聯紀錄1份（警卷第33頁）附卷可稽，復為被告所不否認（審原訴卷第22頁），堪以認定。
㈡江○○於102年3月14日警詢時指稱：江○○因攜帶K菸
到學校而於102年2月25日接受採尿送驗，K菸是被告給的，和被告認識約2年，江○○和被告102年2月24日晚上約11時許聯絡過。被告拿K菸叫江○○試一下，沒有收錢。另外江○○於開學前2天晚上約11時許有向被告買過
1次愷他命，以500元買1管愷他命。江○○是使用0000-000000號行動電話與被告持用之0000-000000號聯絡購買愷他命。最後一次是在102年2月25日在學校操場吸食
K菸（警卷第3至8頁）等語；於102年7月18日檢察官訊問時證稱：102年2月25日在學校吸食K菸被老師發現，K菸是向被告買的，前1、2天晚上買的，打電話聯絡被告後去被告家向被告買的，買了1小管，被告把愷他命放在吸管內，包裝好賣給江○○。102年2月23日夜間及
102年2月24日凌晨的通話及簡訊就是江○○要向被告購買愷他命的通聯，被告於102年2月23日下午9時許來電之前，有先和江○○見面，江○○說要購買愷他命，被告就打給江○○，說有愷他命可以賣，江○○隔天起床早上才去被告家向被告買，當天是星期日，隔天就把愷他命拿到學校跟王○○一起施用（偵卷第22至23頁）等語；於本院103年5月8日審理時證稱：102年2月25日在學校吸食愷他命被老師發現，經驗尿後尿液呈現陽性反應，當天吸食的愷他命是向被告買的，晚上電話聯絡後以500元交易，隔天早上在被告家裡買到愷他命，愷他命以吸管包裝，大概可以供2、3支K菸施用。不記得是哪一天買到愷他命了，是在開學前買的。買了放了好幾天才拿去學校施用（本院卷第27頁背面至第36頁）等語。是江○○就102年2月25日在學校被查獲施用愷他命，究竟係向被告所購買，或經被告無償轉讓，又縱係購買，究竟是開學前即10
2年2月18日之前購得，抑或經102年2月23日夜間及翌日凌晨聯繫後購得，先後證述即有出入，則何者可信，尚難率斷。
㈢此外，卷內固有被告與江○○於102年2月23日下午9時
44分、11時48分之電話及102年2月24日凌晨0時8分、
0時17分之簡訊等通聯紀錄（見警卷第33頁），然因被告持用之門號0000-000000號行動電話及江○○持用之0000-000000號行動電話均未經監聽，而無法得知上開通聯之對話內容，難以探知被告與江○○電聯之目的為何，蓋電話聯繫之目的可能性甚多，亦難僅因被告確與江○○電話聯繫，而得遽認江○○即有向被告購買愷他命之情。何況被告歷於檢察官訊問及本院審理時，一再否認有販賣愷他命予江○○之行為，堅稱只有電話中聊天而已（偵卷第31頁及審原訴卷第21頁）等語。
㈣末查本案雖有通聯紀錄，然因未經監聽，無法得知被告與
江○○電話聯繫內容及見面目的，則江○○是否確有向被告購買毒品，又其購買毒品之時間為何，究係購買或無償取得，除江○○前揭單一指述外，別無其他旁證可佐。況江○○先後證述情節有異，則其證述被告販毒之情節能否盡信，殊值懷疑。被告復於檢察官訊問及本院審理時堅決否認有何販賣愷他命之犯行已如前述，是依目前卷證，其被訴販賣愷他命予江○○之犯行尚屬難以證明。
六、綜上所述，公訴人所舉前開證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告有販賣第三級毒品予江○○之犯行，致無從形成有罪之確信，依罪證有疑利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。不能證明被告此部分犯罪，依刑事訴訟法第301條第1項規定，自應為被告無罪之諭知。
叁、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條
第1項前段，毒品危害防制條例第8條第3項、第9條，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭博仁到庭執行職務。
中華民國103年6月6日
刑事第十二庭審判長法官楊智守
法官林岳葳法官李貞瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年6月6日
書記官黃翔彬毒品危害防制條例第8條轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。