裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第2060號刑事判決
裁判日期：民國96年05月18日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第2060號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人楊申田律師
余如惠律師蘇瑛婷律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度重訴字第33號中華民國95年10月3日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第3770號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣柒萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之仿BERETTA廠M9型半自動改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）、口徑玖釐米制式子彈壹顆、直徑捌點捌釐米金屬彈頭之土造子彈壹顆，沒收之。
事實
一、甲○○明知具有殺傷力之槍枝、子彈，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款規定之槍砲、彈藥，非經主管機關許可不得持有，竟基於持有前開槍枝、子彈之犯意，於94年10月中旬，在臺南市東帝士百貨附近之模型店，以新臺幣（下同）1萬5千元之代價，購得可發射子彈具有殺傷力，機械性能良好之仿BERETTA廠M9型半自動改造手槍
1支（槍枝管制編號：0000000000號），及無法發射彈丸之仿BERETTA廠84型半自動手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）；嗣於同年10月下旬，再於上址，以1萬2千元之代價，購入具有殺傷力之口徑9釐米制式子彈1顆、具有殺傷力之直徑8.8釐米金屬彈頭土造子彈2顆，及不具殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝、滑套及仿BERE
TTA廠M9型半自動手槍製造之金屬槍管（內具阻鐵）半成品
1支（槍枝管制編號：0000000000號）、金屬管9支、瓦斯槍1支、玩具金屬彈殼之改造子彈半成品53顆、仿BERETTA廠84型及M9型半自動手槍所製造之槍機、震動活板、保險、復進簧桿、金屬彈簧、玩具彈殼導火孔、鐵釘、六角螺絲等零件，並將上開具有殺傷力之槍枝、子彈放置於其位於高雄縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號之住處房間內，而無故持有之。嗣於95年1月26日下午1時許，經警持搜索票前往上址搜索，並扣得上開槍枝、子彈、零件及火藥2盒。
二、案經高雄縣政府警察局旗山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、證人 邱學松 、 鍾國榮 於偵查中陳述之證據能力：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件證人邱學松、鍾國榮固均曾於偵查中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟其未再於法院審理中為陳述，且查無符合同法第159條之1至之4等前四條之情形，其等所為之上開偵查筆錄內容，經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告等人表示意見。當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是其等於偵查中之證言，已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其於偵查中之證言自具有證據能力。
二、本件卷附搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表均屬員警於職務上所製作之紀錄文書，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，得為證據。
三、本案卷附內政部警政署刑事警察局95年3月14日刑鑑字第0950022414號槍彈鑑定書，及該局就本件扣案槍、彈、零件相關之覆函，均屬被告以外之人於審判外之陳述，當事人、辯護人於本院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為當事人於審判程序同意作為證據，本院並審酌上開書面陳述均係刑事鑑識人員本於其所受槍彈鑑定之專業訓練，依其觀察、檢視本件扣案槍、彈、零件後所得結果，而為記載，其陳述之信憑性已獲相當程度之擔保，認為適當，得為證據。
貳、實體部分：
一、被告甲○○如何於上開時地，未經許可，持有具殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）、口徑9釐米之制式子彈壹顆、直徑8.8釐米金屬彈頭之土造子彈2顆之事實，業據其於原審及本院坦承不諱（原審卷第21頁、第95頁；本院95年12月8日準備程序筆錄第3頁），復有搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表及照片6幀在卷足憑（見警卷第11頁、第14頁、第20頁），應屬信實。又本件扣案之前開槍枝、子彈經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法鑑定之結果認為：送鑑之仿BERETT
A廠M9型半自動改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），係由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成，其機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；送鑑之口徑9釐米子彈1顆，係制式子彈，具殺傷力；送鑑之直徑8.8釐米金屬彈頭子彈2顆，認均係土造子彈，經採樣1顆試射，可擊發，認均具殺傷力等情，有該局95年3月14日刑鑑字第0950022414號槍彈鑑定書1份在卷可稽（見偵卷第61頁）。被告前揭自白，核與事實相符，堪予採信。本件被告犯行已臻明確，應予依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為時即修正前刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以銀元1元以上3元以下折算1日。」，再依刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，茲比較95年7月1日施行之修正後刑法第42條第3項規定，「易服勞役以新臺幣
1千元、2千元或3千元折算1日。」，顯見修正後刑法所規定之易服勞役折算標準較有利於被告，是依刑法第2條第
1項後段規定，應適用修正後刑法第42條第3項前段規定，定其折算標準。
三、核被告持有改造手槍及子彈之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具殺傷力之手槍罪及同法第12條第4項未經許可持有子彈罪。公訴意旨雖以被告除持有前開扣案物外，員警尚自被告住處搜索查扣銅塊6塊、噴燈1支、鋸板2支、銼刀1支、砂輪機1臺、老虎鉗1支、起子1支，因認被告係以前開工具改造槍枝（即具殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動改造手槍，槍枝管制編號：0000000000號）1支，其所為涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項改造具殺傷力之手槍既遂罪云云。㈠惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，
不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。
又被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，但如無積極證據足以證明其犯罪行為，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，有最高法院78年臺上字第1981號判決意旨足資參照。次按，刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年臺上字第128號判例要旨足參。而被告之自白，不可作為認定有罪判決之唯一依據，仍應調查其他證據，以察其是否與事實相符，亦據刑事訴訟法第156條第2項規定揭示至明。
㈡公訴人認被告涉有前開罪嫌，無非以被告於警詢中所為自白、扣案之上開工具及槍枝零件等，為論斷之依據，惟查：
⑴被告於95年1月26日警詢中固曾自白：扣案物均為伊所有，
係供伊改造槍枝所用，伊共改造3枝槍枝，均係在家中改造手槍云云（見警卷第8頁、第9頁），然其於同日警詢中亦前後6次陳稱本件扣案之改造槍枝成品、半成品、火藥及槍枝零件等物品係伊所購入，均非伊所改造等語，此業經原審勘驗警詢錄音帶筆錄在卷足佐（見原審卷第88頁、第89頁、第90頁），且被告於同日移送檢察官內勤複訊時，即否認有改造槍枝之犯行，並供稱：我在警局即向員警表明扣案改造槍枝係我所購入，我不會改造等語（見偵卷第36頁），核與證人即執行本案搜索之員警邱學松於偵查中證稱：警詢時被告表示扣案之老虎鉗、砂輪機、起子、噴燈、鋸板均係其父親務農所用，而其他扣案物則係被告自玩具店買來，用以把玩等情相符（見偵卷第46頁），顯見被告前後所為自白反覆，且有出入。審之被告於警詢中就其改造槍枝、子彈之具體時間及方法均未描述，於員警問及其改造槍枝之地點時，亦答稱：「沒有改造地點，買來就都放在家裡」等語明確（見原審卷第90頁勘驗筆錄），益徵被告於警詢中自始均否認有何改造槍枝犯行，自不得僅憑被告於警詢中所為片斷不利於己之自白，據為論斷被告製造槍枝犯行之唯一證據。
⑵本案自被告住處查扣銅塊6塊、噴燈1支、鋸板2支、銼刀
1支、砂輪機1臺、老虎鉗1支、起子1支及槍枝零件、火藥等工具，此有搜索筆錄及扣押物品目錄表各1件在卷可按（見偵卷第11頁、第14頁）。惟所查扣之銅塊、噴燈、鋸板、銼刀、砂輪機、老虎鉗、起子等物，均為被告之父鍾國榮所有等情，業據其於偵查中證述無訛（偵卷第85頁），且該工具均無法用以車通扣案之具有殺傷力，機械性能良好之仿BERETTA廠M9型半自動改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）之金屬槍管等情，亦有內政部警政署刑事警察局95年
7月24日刑鑑字第0950075260號函在卷可按（見原審卷第71頁），顯見徒憑前開扣案工具，尚難認本件扣案之上開改造槍枝成品，係被告自行改造而來，是被告於警詢中就其改造槍枝之情節所為自白，已難證明與事實相符。
⑶揆諸首揭說明，本件自難僅憑被告先後不一且有瑕疵之警詢
自白、扣案之工具及槍枝零件，遽予推認被告涉有改造槍枝既遂犯行。本件既不能證明被告有何著手改造槍枝之犯行，自不得逕以其違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之罪名相繩，故公訴意旨認被告所為係犯違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項（改造槍枝既遂），容有未洽，惟因兩者之基本社會事實同一，本院得予審理，並依刑事訴訟法第30
0條之規定變更起訴法條。
四、本件被告前揭持有具有殺傷力之子彈3顆之行為，因該3顆子彈均屬同條例第12條第4項規定所處罰之子彈，所侵害者係單一社會法益，僅犯單一之未經許可持有子彈罪。又被告同時持有改造手槍及子彈，係以一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重論以同條例第
8條第4項未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。
五、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：原判決就公訴人起訴被告改造不具殺傷力之⒈仿BERETTA廠84型半自動手槍
1支（槍枝管制編號：0000000000號）及⒉仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝、滑套及仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之金屬槍管（內具阻鐵）半成品1支（槍枝管制編號0000000000號）未遂部分，雖認無證據足以證明被告有改造手槍未遂犯行，惟並未於理由中作不另為無罪之諭知，而僅於理由中說明變更起訴法條為槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有改造手槍罪，於法未合。檢察官上訴意旨猶執前詞，認被告所為構成槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項改造手槍既遂罪、同條第5項改造手槍未遂罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告無視法律之禁止規定，猶持具有殺傷力之改造槍枝、子彈，對社會治安造成潛在危害甚鉅，其行為不宜輕宥，惟念其所持具有殺傷力之槍枝、子彈並未涉及其他犯罪等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就罰金部分，依修正後刑法第42條第3項規定，考量被告雖僅國中畢業，所受教育程度不高，惟有資力購入大量槍枝、子彈、及仿製玩具槍零件等情狀，諭知如主文所示之易服勞役折算標準，以示懲儆。
六、本件扣案之仿BERETTA廠M9型半自動改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）、口徑9釐米制式子彈1顆、直徑8.
8釐米金屬彈頭之土造子彈1顆均屬違禁物，已如前述，應依刑法第38條第1項第1款規定，沒收之（至於業經試射之直徑8.8釐米金屬彈頭之土造子彈1顆，因其結構已不完整，已非違禁物，自不予宣告沒收）。另扣案之仿BERETTA廠84型半自動手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），經檢視其槍管內具阻鐵，無法供發射彈丸使用，不具殺傷力；扣案之改造手槍半成品1支（槍枝管制編號0000000000號），認係仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝、滑套及依BERETTA廠M9型半自動手槍製造之之金屬槍管（內具阻鐵），不具殺傷力；扣案之槍管9支，認係金屬管；扣案之瓦斯槍
1支（槍枝編號0000000000號），係槍型瓦斯噴霧器，非屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍枝；扣案之改造子彈半成品53顆，認係玩具金屬彈殼；扣案之改造槍枝零件2盒，認係仿BERETTA廠84型及M9型半自動手槍所製之槍機、震動活板、保險、復進簧桿、金屬彈簧、玩具彈殼導火孔、鐵釘、六角螺絲等物，有內政部警政署刑事警察局95年3月14日刑鑑字第0950022414號槍彈鑑定書1件在卷可按（見偵卷第61頁），且上開查扣之槍枝零件2盒，依現狀非經加工無法供組成槍枝使用，認非屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第2項所謂之槍砲主要組成零件，亦有內政部96年4月3日內授警字第0960870535號函1紙附於本院卷可憑，故前開扣案物均非違禁物，自不予宣告沒收。末查，扣案之火藥2盒，經送鑑驗，乃比賽用信號槍所使用之底火紙彈（共136枚），係市售爆竹煙火類之玩爆紙，非屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之爆裂物，亦有卷附內政部警政署刑事警察局95年2月24日刑偵五字第0950027549號鑑驗通知書1件足憑（見偵卷第58頁），非屬違禁物，亦不得宣告沒收，均附此敘明。
七、公訴意旨另以：被告除持有前開扣案物外，員警尚自被告住處搜索查扣銅塊6塊、噴燈1支、鋸板2支、銼刀1支、砂輪機1臺、老虎鉗1支、起子1支，因認被告係以前開工具改造槍枝成品1支（即仿BERETTA廠84型半自動手槍1支，槍枝管制編號：0000000000號），及半成品1支（即仿BERE
TTA廠84型半自動手槍製造之槍枝、滑套及仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之金屬槍管（內具阻鐵），槍枝管制編號：0000000000號），其所為涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項改造手槍未遂罪云云。惟查：被告於警詢坦承改造槍枝之自白，是否屬實，已有疑義，如上所述，且扣案之上開改造手槍1支及改造手槍半成品1支，經檢視未發現有改造之情形，亦有內政部警政署刑事警察局96年1月30日刑鑑字第0960000172號函1紙在卷可參，又扣案之噴燈、鋸板、銼刀、砂輪機、老虎鉗、起子、銅塊等物，除銼刀外，其餘均在被告住處後面之鐵皮屋查扣，業據證人即查獲警員邱學松於偵查中證述在卷（偵卷第45頁），證人即被告之父鍾國榮於偵查中亦結證：上開工具均為其所有一語（偵卷第85頁），顯見徒憑前開被告警詢自白、扣案之工具及槍枝零件，尚難認定上開扣案之改造槍枝成品及半成品，係被告自行改造而來，此部分被告罪嫌自有不足，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑部分（業經變更起訴法條為槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有改造手槍罪），具有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第
4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國96年5月18日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官張盛喜法官李璧君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年5月22日
書記官唐奇燕附錄本件判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。