裁判字號：臺灣屏東地方法院96年訴字第1365號刑事判決
裁判日期：民國97年10月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決96年度訴字第1365號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人李靜怡律師（義務辯護）被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人 張宏惠 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第3921號），本院判決如下：
主文甲○○犯附表所示共同販賣第一級毒品罪，共肆罪，各處有期徒刑拾伍年陸月，並均褫奪公權拾年。附表編號㈠、㈣、㈤、
㈥、㈧所示之物各沒收如所示；又共同意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。附表編號㈡、㈣、㈤、㈥所示之物各沒收如所示；又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑壹年；應執行有期徒刑貳拾伍年，褫奪公權拾年。扣案如附表編號㈠、㈡、
㈣、㈤、㈥、㈧所示之物各沒收如所示。丙○○犯附表編號㈢所示共同販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾伍年貳月，褫奪公權捌年。附表編號㈠、㈣、㈤、㈥、㈧所示之物各沒收如所示；又犯附表編號㈠、㈡、㈣所示共同販賣第一級毒品罪，共叁罪，各處有期徒刑拾貳年，並均褫奪公權陸年。附表編號㈠、㈣、㈤、㈥、㈧所示之物各沒收如所示；又共同意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。附表編號㈡、㈣、㈤、㈥所示之物各沒收如所示；扣案如附表編號
㈢、㈦所示之物均沒收如所示；應執行有期徒刑拾捌年，褫奪公權捌年。扣案如附表所示各物均沒收如所示。
事實
一、甲○○基於意圖營利而販賣第一級、第二級毒品之犯意，以每日新臺幣（下同）2、3千元不等，或免費提供毒品甲基安非他命供施用為代價，將其經不詳來源取得，包括附表、所示嗣經販售及扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，交由與之有前開共同犯意聯絡之丙○○持有以俟機向不特定人販售，並提供其所有而配掛另行委託不知情之友人壬○○於民國96年5月23日向遠傳電信公司代辦商申請所得，門號0000000000號預付卡之行動電話手機1支為聯絡販毒使用，經丙○○出面按附表所列時間、地點及內容，販賣第一級毒品海洛因予乙○○、庚○○、辛○○、戊○○等人施用。嗣丙○○於96年6月14日上午10時許，搭乘由不知情之友人己○○所駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車，至屏東縣恆春鎮網紗里驛站加油站旁統一便利超商前，向甲○○領取如附表編號㈠、㈡所示供販售之毒品，並接受甲○○轉讓如附表編號㈢所示供其施用之甲基安非他命6小包（與上開供販賣之毒品各以標籤區別）後，仍搭乘上開己○○駕駛之自用小客車，並與甲○○駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車相隨駛往屏東縣恆春鎮恆春工商附近時，為巡邏警員認為形跡可疑而尾隨至屏東縣○○鎮○○路○巷○號前方對兩車進行攔檢，當場在丙○○所乘坐之車號00-0000號自用小客車內起出裝有如附表所示海洛因41包、甲基安非他命20包、藥鏟1支、空夾鍊袋4個之茶葉罐1只，及配掛門號0000000000號SIM卡之行動電話手機1支，並經丙○○於警詢中自首附表編號㈠、㈡、㈣所示3筆販賣第一級毒品予乙○○、庚○○（2次）之犯行而循線查獲。
二、案經屏東縣警察局恆春分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據審查部分：㈠按被告以外之人（含證人、鑑定人、告訴人、被害人、共同
被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上即予排除，惟若當事人放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意以該等傳聞證據為證；基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，並充實證據資料以利真實發見，強化言詞辯論功能，促使訴訟程序順暢進行，則予上開傳聞證據亦具有證據能力。本件公訴人就被告丙○○被訴部分，提出證人己○○、乙○○、辛○○、戊○○、壬○○於警詢中所為陳述等證據方法，除經被告丙○○於本院行準備程序時明示同意採為證據，依其製作係警員在日常辦公所在之警局內依法詢問，並以全程錄音方式擔保過程之正當性，詢畢並由受詢人審視記載內容後簽名以示與所述意旨相符，不當製作之可能性極低，應認為有證據能力。
㈡前開各證人及被告丙○○於警詢中之陳述，就本件被告甲○
○被訴部分，既經辯護人於準備程序期日爭執其證據能力，復無其他法律規定之例外情形，則渠等警詢中所為陳述，除依刑事訴訟法第166之1第2項、第3項第6款，第166條之2等規定，及行使反詰問之一方得以陳述人先前不一致之陳述為彈劾證據之原則，而用以為爭執被告、證人、鑑定人陳述證明力之彈劾證據外，不得直接作為認定被告犯罪事實存否之證據。
㈢又證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見
，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。證人已經具結合法訊問後又再行傳喚者，其前後應訊作證之內容及各項條件等，並非盡然相同，偵查或審判中自應逐次查明證人是否有得拒絕證言或不得命其具結等情形，而分別命其具結或不命其具結；又命證人具結係為擔保證人供述之真實性，證人之證言極易因時間之經過等各項因素之改變等，致前後不盡一致，自應於每次訊問前或訊問後踐行命證人具結之程序，使證人能警惕其所為供述已受法律上之拘束而不敢為虛偽之陳述，俾使偵查及審判機關能藉以發現事實之真相。從而刑事訴訟法第188條所稱：具結應於訊問前為之，但應否具結有疑義者，得命於訊問後為之，自係指於不同期日訊問證人均應逐次命其具結而言（最高法院96年度臺上字第6320號判決參照）。本件就被告甲○○被訴部分，證人即同案被告丙○○於偵查中先後兩次經檢察官訊問時所為陳述，除時間在前者，即96年6月14日所為陳述已經依法具結，依現有卷證復查無顯不可信之情事，依刑事訴訟法第195條之
1第2項規定，應認為有證據能力外，其時間在後者，即96年7月31日所為陳述，既未經依法具結，揆諸前開說明，該期日所為陳述部分自不得作為證據。
㈣卷附法務部調查局96年8月18日調壹字第09623062410號鑑
定書、衛生署管制藥品管理局管檢字第0960008375號鑑定書，乃鑑定機關就扣案毒品鑑驗後製作之報告書，其鑑定機關既經臺灣高等法院檢察署檢察長及屏東地方法院檢察署檢察長概括選任為毒品種類、成分鑑定之鑑定人，有臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0921001203號函、臺灣屏東地方法院檢察署94年6月23日屏檢瑞文字第0941000254號函在卷可參，均應認有證據能力。
㈤卷附行動電話通聯調閱查詢單、通聯紀錄，係電信公司人員
日常業務過程所須製作之紀錄文書，依其製作係大量利用電腦系統為輔助工具自動記錄及傳輸顯示之機械性作為，依其製作方式，及與其他以同一方式儲存處理之龐大不特定用戶資料間之存在關係，幾無單筆發生錯誤或遭篡改之可能，經查復不能證明有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定，應認為有證據能力。
二、前揭時地被告甲○○、丙○○分乘上開車號自用小客車，一度於屏東縣恆春鎮網紗里驛站加油站旁統一便利超商前停車並碰面後，旋於屏東縣○○鎮○○路○巷○號前分別為警攔查，並在丙○○搭乘之車號00-0000號自用小客車內查獲如附表編號㈠至編號㈦所示毒品、器具之事實，業據被告甲○○、丙○○於偵查中及本院審理時所自承，並經證人即當時與被告甲○○同車為警攔檢之人丁○○、與被告丙○○同車之己○○，及承辦警員 許全興 於本院審理時到庭證述在卷，復有扣押物品目錄表、扣押筆錄、現場及採證照片16幀附卷可稽，又扣案如附表編號㈠及編號㈡、㈢所示之物，經分別囑託法務部調查局、衛生署管制藥品管理局鑑定結果，依序為合計驗後淨重3.98公克之海洛因41包、驗餘總計毛重
17.139公克之甲基安非他命20包，有法務部調查局96年8月18日調壹字第09623062410號鑑定書、衛生署管制藥品管理局管檢字第0960008375號鑑定書附卷可參；又上開扣案經衛生署管制藥品管理局合併秤重並鑑驗之甲基安非他命20包，經本院另囑託高雄醫學大學附設中和紀念醫院分就附表編號㈡所示，即被告2人供販賣使用者14包、附表編號㈢，即被告甲○○轉讓供被告丙○○自行施用者6包分別鑑驗、秤重結果，依序為驗後淨重2.83公克、7.987公克之甲基安非他命晶體，另扣案附表編號㈦所示塑膠吸管裁製之簡易藥鏟1支，亦呈甲基安非他命陽性反應，有該院97年1月4日編號0000-000、0000-000、0000-000號檢驗報告存卷可按。另就被告丙○○於前揭時地先後按附表所示時間、地點及內容販賣第一級毒品海洛因予乙○○、庚○○、辛○○、戊○○，並持有甲基安非他命俟機販賣之事實，亦據被告丙○○於警詢、偵查中及本院審理時自白不諱，又經證人乙○○、庚○○、辛○○、戊○○於偵查中及本院審理時證述綦詳，復有記錄扣案被告丙○○所持門號0000000000號行動電話於96年6月12日至96年6月14日間，與辛○○使用門號0000000000號行動電話通話情形之通聯紀錄1份在卷可稽，堪信為真。訊據被告甲○○於本院審理時，固不否認扣案行動電話配掛之門號0000000000號手機SIM卡，乃壬○○於上開時間受其委託所申辦者，然矢口否認有前揭共同販賣毒品及轉讓甲基安非他命予被告丙○○之犯行，辯稱：伊與乙○○、庚○○、辛○○、戊○○均不認識，亦不曾提供毒品予丙○○販售或施用；又上開伊委託壬○○申請之行動電話門號，於使用約1週後即告遺失，經伊借用他人手機回撥該門號，復發現為丙○○接聽使用，2人並在電話中發生口角，猶因而遭丙○○藉本案挾怨報復云云。惟查：
㈠扣案被告丙○○用以供附表所示販賣海洛因聯絡使用之00
00000000號行動電話門號，確為壬○○於前開時間受被告甲○○委託而代為申辦者，除據證人壬○○於本院審理時到庭結證在卷，並有行動電話通聯調閱查詢單附卷可參。被告甲○○於本院審理時，雖辯稱該手機係因遺失而遭丙○○擅自取用云云，然其在偵查中於96年10月24日到案接受檢察官訊問時，對該手機已經查獲為被告丙○○持以供聯絡販賣毒品使用一節，既已知悉，竟對檢察官問及該原本應由其持用重要證物之使用情形，僅消極表示：伊沒有給丙○○手機，今
（96）年農曆過年伊有看到他等語（96年度偵緝字第447號案卷第3頁）外，全未提及上開所辯已經遺失並遭丙○○盜用情事以求釐清；嗣同日稍後經檢察官進而聲請羈押而接受本院值班法官訊問時，明知自己已經檢察官認為涉嫌販賣毒品且情節重大，若不即時說明，極可能立刻遭裁定羈押，事態嚴重，猶僅簡單答稱：伊沒有提供手機給丙○○使用，伊自己都沒有錢可以申請手機云云，甚至表明：伊與丙○○沒有仇恨，因為根本很少見面等語（本院96年度聲羈字第411卷第31頁反面），何其沈著；另依證人即前揭時地與被告甲○○同車前往驛站加油站，旋並隨同轉往恆春工商附近而同時為警攔檢之人丁○○於本院審理時證稱：「他們（即被告
2人）在統一便利超商前面遇到有打招呼；那天天氣熱，他們2人在車外抽菸」、「我們是3人一起抽；約1支香菸時間，約2、3分鐘；（他們）只有雙方問好，問對方為何到此而已」（本院卷㈠第152頁、第153頁反面），寒喧問候之情，猶與一般甫因激烈衝突致心生怨隙，甚至不惜以販毒重罪相誣者，迥然有異；乃被告甲○○至案發約1年後，始於本院行審理程序時，汲汲力辯，說出該手機早已遺失，復強調遺失後旋即得悉為被告丙○○盜用，並因而與之發生口角致生嫌隙云云，其稽延提出有利自己關鍵事實之情節，顯有可議。
㈡證人壬○○於本院審理時，雖呼應被告甲○○前開所辯而證
稱：「他（甲○○）說手機遺失了，要我去辦遺失，我說手機是易付卡的，是在我手機交給他之後約一週內跟我講的」（本院卷㈡第32頁），就其在警詢及偵查中接受訊問時，均未提及此一關鍵事實之原因，則表示因「他們（警察、檢察官）沒有問我」（本院卷㈡第33頁），對於何以於警詢後旋即前往掛失，又表示：「警察說手機有拿去做毒品買賣，（我）知道事態嚴重之後，就去辦遺失」（本院卷㈡第33頁）云云，衡情，壬○○前自80年間起，即犯有多筆麻藥前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，對於現行法律就販賣毒品所規定之刑責，極其嚴峻，而自己因犯有相關前案多筆，尤應極力避嫌，自無不知之理，況依其自承為警約詢時，因得悉自己申辦之門號經人持以供販毒重罪使用，主觀上猶已感到事態嚴重，依常情，其若明知該手機已經遺失，瓜田李下，自無不把握機會極力澄清之理，乃其在警詢中卻僅表示：「我不認識丙○○，（我）係將手機門號交付甲○○使用，為何是丙○○在使用，我也不清楚」等語（偵卷第137頁警詢筆錄），初已悖於常理；嗣其為警詢問完畢後，為求自保，尚且立即向電信公司報失，然至次日，即96年11月7日接受檢察官訊問時，對於該門號之使用情形卻仍僅陳稱：「我不知道，我是直接交給他（甲○○）使用」等語（偵卷第133頁），對於早經甲○○告知該物已經遺失等重要訊息，仍未置一詞，猶與事理大相逕庭。是其在案發逾1年後，於本院審理時始貿然提出曾經被告甲○○告知手機遺失云云，顯係迴護掩飾之詞，不足採信。
㈢另就附表所示各筆毒品交易，雖均由被告丙○○出面為之
，然其中確亦有向被告甲○○電話洽購聯絡後，始由被告丙○○按指示出面交易者，業據證人戊○○於偵查中證稱：伊先打電話給一個「海仔」，並相約至丙○○家前面，再由丙○○出面給毒品；「海仔」的真名伊不知道，但伊見過他的人，也是朋友介紹才認識；伊確定都是打給「海仔」等語（偵卷第81頁），並指認其所稱「海仔」即被告甲○○無誤。
嗣證人戊○○於本院審理時，雖翻異前詞，改稱：當時電話均為與伊合資購買毒品之人辛○○打的，不是伊； 伊前開 在偵查中所言是因緊張而說錯了，伊認識的「海仔」較為年輕，約30幾歲，不是被告甲○○云云（本院卷㈠第160頁反面、第161頁），然姑不論其在偵查中證述時，對於所指認者乃涉犯販賣毒品罪嫌之人，刑責之重，苟非有深仇大恨，應無無故誣攀之理，且一經指認，日後必有對質相見之時，若非有相當確信，大可逕予否認，亦不致草率肯認而無端樹敵，今被告甲○○不僅為年近半百之人，觀其體態外貌，亦無不及，乃證人戊○○竟聲稱於偵查中因誤認為年約30歲之青年而發生混淆，已有可議；另其在本院審理時，為求自圓，雖表示偵查中係因緊張而說錯云云，然依卷附前案資料所示，證人戊○○前有毒品、竊盜等多筆前案紀錄，多歷審訊，面對檢察官訊問之經驗極豐，與素無前科之初犯者已然有異，而其本件於偵查中陳述之身分復為證人，非關己罪，亦欠缺所稱因緊張致胡言亂語之條件，況其偵查中所言情節，均條理、邏輯清晰，內容不僅非單純就問話提供之選項表示允否，猶均為積極建構陳述之具體事實，與一般因緊張失措、期期艾艾間所為，迥然有別，嗣經質以上開陳述之內容，與一般應答口誤之情形有異時，始又改稱係誤植同時期向另一名為「 阿海 」之人購買毒品之情景所致云云，言詞閃爍，衡情，本件證人戊○○因接洽購買海洛因而經指示與被告丙○○交易發生於00年0月00日，僅歷2日，即於96年6月14日為警查獲並製作筆錄，茲其購買毒品之目的既在供自己施用，依常情亦無在兩日間與多人頻繁交易至足以混淆記憶之理，是其在本院審理時強詞翻異，迴護掩飾之情，欲蓋彌彰。㈣又被告甲○○雖辯稱其前揭時地為警盤查前，與被告丙○○
在恆春鎮網紗里驛站加油站旁統一便利超商前相遇係純屬偶然，並無將附表所示扣案海洛因、甲基安非他命等物交付被告丙○○情事云云，證人即前述與被告甲○○同車之人丁○○、證人即駕車搭載被告丙○○前往上址之人己○○於本院審理時，亦證稱當日在驛站加油站時，並未見被告甲○○交付物品予被告丙○○，或表示被告丙○○在該處下車後，再度上車時，手上並未持有何物云云。然依證人己○○於本院審理時，既表示與被告丙○○平常並無交情，僅因當日上午駕車在路上不期而遇，竟能自告奮勇停車搭載，並不計代價，載同奔馳於分居恆春鎮北、鎮南之上開加油站及恆春工商一帶，往來不下數10公里之路途間，儼然置自己工作於不顧且毫無怨尤等情（詳本院卷㈠第146頁反面），與事理已然有間，其所稱與被告丙○○相遇之原因，猶與其警詢中陳稱：「（當天）是丙○○打電話給我，要我開車載他○○○鎮○○路找朋友，才與他同行」（警卷第14頁）之情節相互矛盾；另證人丁○○於本院審理時雖強調：被告甲○○於當日稍早在驛站加油站與被告丙○○碰面時，雙方只是相互問好云云（本院卷㈠第152頁、第153頁反面），然依其所言，當日渠等與被告丙○○於位置略在恆春鎮北側之上開加油站短暫相會後，旋即各自出發，證人丁○○並陪同被告甲○○同車以無特定目的地之方式，四處找尋茄苳樹而無果後，竟能與先前分道後，即自上開加油站直接駛往約10餘公里外，位置略在恆春鎮南側恆春工商附近之被告丙○○座車再次相遇，並同時為警攔檢，其時空關係，顯不相當，是2名證人所言，顯然多有隱瞞，不足採信。此外，被告丙○○於本院審理期日以證人身分為被告甲○○被訴部分作證時，雖亦翻異前詞，改稱其毒品來源係另由綽號「 慶仔 」之人提供，與被告甲○○全然無涉云云，就其先前對被告甲○○所為指述，則先表示係因前述手機糾紛發生口角致心生怨隙所致（本院卷㈡第39頁），嗣最後審理期日時，又改稱：「因為之前戊○○及辛○○已經在派出所都這樣講，所以他們兩個人要我這樣說，說這樣罪比較輕」云云（本院卷㈡第124頁），然除所謂因手機致生口角之說，顯與事理不符，已如前述外，茲被告丙○○、證人戊○○、辛○○於本件案發後，雖均於96年6月14日接受警詢並製作筆錄，然依是日筆錄除被告丙○○已就其與被告甲○○前開共同販賣毒品之事實具體自白外，其餘2名證人甚至直到數月後另經檢察官訊問前，均不曾提及有被告丙○○以外之人參與本件犯行，有各該筆錄在卷可按，是被告丙○○此部分所言，矛盾至明，顯係嗣後迴護被告甲○○所為，不足採取。茲以政府對毒品非法交易向來查禁森嚴，重罰而不寬貸，凡此自為智慮健全之成年人所得知悉，而海洛因、甲基安非他命價格昂貴，取得不易，其販賣者，苟非有利可圖，猶無甘冒遭查緝法辦並處以重刑之風險，而為此害人身家劣行之理，是除有其他具體事證可為不同認定者外，被告甲○○、丙○○前開販賣海洛因及意圖販賣而持有甲基安非他命之行為，主觀上顯有從中賺取買賣價差牟利之意圖，亦堪認定。綜上所述，被告甲○○、丙○○前揭犯罪事實均堪認定。本件被告犯罪事證已臻明確，應依法論科。
三、查第二級毒品MDMA、MDA、安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品，行政院衛生署為有效管理該類藥品與其衍生物類、製劑，業以75年7月11日衛署藥字第597627號公告重申禁止使用，而列為藥事法規定之禁藥。又藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，茲其條文規定之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較，以藥事法第83條第1項之法定刑為重。另毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均為經公告列管之禁藥，禁藥亦非必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法間，並無必然之特別法與普通法關係。是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項授權主管機關規定之一定數量，經依法加重致法定刑較藥事法第83條第1項規定之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第
1項為後法，且為重法，依法條競合關係，應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論意旨參照）。茲被告甲○○前揭時地轉讓如附表編號㈢所示，供被告丙○○施用之甲基安非他命6包，經本院囑託高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗並秤重結果，其合計驗後淨重為7.987公克，有該院97年1月4日編號0000-000號檢驗報告附卷可憑，尚未達「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第2款所規定須轉讓至淨重10公克以上之加重標準，要無毒品危害防制條例第8條第6項加重規定之適用，揆諸前開說明，本件關於轉讓甲基安非他命部分，應依藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處。
四、按海洛因、甲基安非他命依序為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款規定之第一級、第二級毒品，不得販賣、轉讓。核被告甲○○、丙○○如附表編號㈠至編號㈣所示販賣海洛因之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；另就渠2人持有如附表編號㈡所示甲基安非他命14包而俟機販賣之行為，均係犯毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪；被告甲○○以附表編號㈢所示甲基安非他命6包無償提供被告丙○○之行為，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。又：㈠被告甲○○、丙○○就前開販賣第一級毒品罪及意圖販賣而
持有第二級毒品罪，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。公訴意旨就被告等如附表編號㈢所示販賣第一級毒品予辛○○、戊○○2人之行為，固分別獨立論列於起訴書附表內，然其行為之時間、地點既均相同，復據證人辛○○、戊○○證稱該次交易乃渠2人合資所為，是其此部分交易行為僅有1個，自應認為同一犯罪事實而論以1罪，附此敘明。
㈡公訴意旨就被告等為供販賣而推由被告丙○○現實持有扣案
附表編號㈡所示甲基安非他命14包之行為，固以其所犯為毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪而提起公訴，惟販賣行為之成立雖以販入、賣出兩部分，有一即可，然依現有卷證，除據被告丙○○於本院審理時自承渠持有該等甲基安非他命係為俟機販賣之目的等情外，既無可資證明被告2人曾經賣出甲基安非他命之具體證據，依現有卷證，復不能證明被告甲○○取得該等甲基安非他命係本於向他人販入，或自行製造、收受轉讓，甚或偶然拾獲等情，是依現有卷證，自難認定渠2人前開行為已然成立販賣第二級毒品犯行，應由本院就基本社會事實同一之範圍內，變更起訴法條。
㈢被告甲○○前揭轉讓甲基安非他命予被告丙○○之數量，既
未達上開適用加重規定之標準，應優先適用轉讓禁藥罪，已如前述，公訴意旨以其所犯為毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪而提起公訴，亦應由本院於基本社會事實同一之範圍內，變更起訴法條。
㈣被告丙○○於前揭時地案發後，在警詢中就附表編號㈠、
㈡、㈣等3筆未經警員發覺之販賣第一級毒品犯行自首而接受裁判，業經證人即承辦警員許全興於本院審理時到庭證述在卷（本院卷㈠第150頁），其因自首而減省司法資源，且有悔改之意，就此部分犯行，併依刑法第62條前段自首之規定，減輕其刑。
㈤按毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定
刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，甚為嚴峻，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度迥然有異，法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，並無異同。是以，倘其情狀處以相當程度之有期徒刑，即足懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性相衡以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告甲○○、丙○○如附表所示4次販賣海洛因犯行，其販賣毒品之數量非鉅，縱扣案海洛因雖以41小包分裝，其合計驗後淨重亦僅3.98公克，相較於國際毒梟生產、走私者，動輒以公斤計算之海洛因磚，規模尚屬有限，其惡性亦非重大不赦，只因一時貪念，致罹法定刑為死刑或無期徒刑之重典，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告2人對社會治安及國民健康危害之程度，倘亦處以死刑或無期徒刑，或就被告丙○○如附表編號㈠、㈡、㈣所示犯行，經自首而仍處以有期徒刑15年，不免過苛，且無從與前開大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀在客觀上確足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，若處以法定最低度之刑，猶嫌過重，爰各依刑法第59條規定減輕其刑，故死刑減輕者，為無期徒刑；無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑；有期徒刑、罰金刑減輕至其刑2分之1。被告丙○○就附表編號㈠、㈡、㈣3筆犯行，均有2種減輕事由，並應遞減之。
㈥另刑罰法規所規定各該特定犯罪，除有原已集合多數犯行為
構成要件行為態樣或其他特別規定者外，行為人主觀上僅須具備對於法條規定各該構成要件之「認識」及「意欲」（即構成要件之「知」與「欲」），其主觀不法構成要件即已該當，至其動機或在個案中誘發多次行為之共同主觀意向聯繫（如概括、整體犯意等）為何，要非所問，今被告甲○○、丙○○前開4次販賣第一級毒品犯行，及其意圖販賣而持有第二級毒品犯行，被告甲○○並另犯轉讓禁藥犯行間，既均具備完整並可獨立區隔之主、客觀不法構成要件，應各自成立並論以數罪而分論併罰之。
㈦被告丙○○前揭時地經查獲時，旋經查獲有施用第二級毒品
甲基安非他命犯行，經本院96年度毒聲字第218號裁定令入勒戒處所施予觀察、勒戒，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可按，其因施用毒品而持有本件如附表編號㈢所示6包甲基安非他命，該持有之行為應為施用之行為所吸收，不另論罪。
㈧被告丙○○之辯護人於本院審理時，雖以同案被告甲○○係
因被告丙○○於警詢中供出毒品來源而經查獲為由，請求依毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，惟被告丙○○與甲○○係以共同正犯型態，犯前揭販賣第一級毒品及意圖販賣而持有第二級毒品之罪，2人間就各該犯行既無上、下游之關係，其在警詢中供出共同被告甲○○，自無上開關於供出來源而破獲者，得減輕其刑規定之適用，併此敘明。
五、爰審酌被告2人之年齡、品行、智識能力、犯罪動機、手段、對於法益所生侵害之程度：被告甲○○為00年0月00日出生、受有國中畢業教育程度、業工之人，有年籍資料附卷可參，並據其在本院審理時 陳明 在卷，本件犯罪時年47歲，前有多次犯罪經法院判刑確定之紀錄略以：㈠69年間因賭博罪，經本院69年度易字第474號判處罰金600元確定，於69年
7月14日繳納罰金執行完畢；㈡69年間因軍法搶奪案件經判決確定，於69年8月3日入監執行，74年5月10日因縮刑假釋出監；㈢82年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院高雄分院82年度上訴字第3905號（臺灣高雄地方法院82年度訴字第2826號）判處有期徒刑6月確定，於83年7月26日易科罰金執行完畢；㈣82年間因違反藥事法案件，經臺灣高雄地方法院83年度訴字第2279號判處有期徒刑4月確定；㈤83年因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院84年度易緝字第250號判處有期徒刑7月確定，並與前開㈣部分所示之刑，合併經臺灣高雄地方法院84年度聲字第1608號裁定應執行有期徒刑10月，於84年7月5日入監執行，85年4月26日期滿出監執行完畢；㈥又84年間另因煙毒案件，經臺灣高等法院高雄分院85年度上訴字第239號（本院84年度訴字第868號）判處有期徒刑3年2月確定，於85年7月2日入監執行，87年8月20日因縮刑假釋出監；㈦88年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院89年度訴字第422號判處有期徒刑1年確定；㈧89年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院89年度易字第4605號判處有期徒刑10月確定；㈨90年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院90年度訴字第652號判處有期徒刑1年2月確定；㈩91年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高雄地方法院91年度訴字第1296號判處有期徒刑1年4月，併科罰金新臺幣40,000元確定；91年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院91年度訴字第1963號判處有期徒刑1年、10月，應執行有期徒刑1年8月確定，並與上開㈦、㈧、㈨、㈩所示之刑，於90年10月19日入監執行，甫於95年11月1日縮刑假釋出監，依指揮書應於96年10月6日保護管束期滿，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院在監在押全國記（紀）錄表及臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可按；另被告丙○○為00年0月00日出生、受有國中肄業教育程度、以駕駛挖土機為業之人，亦有年籍資料附卷可參，並據其在本院審理時陳明在卷，本件犯罪時年32歲，前因犯公共危險、恐嚇、妨害自由3罪，經本院84年度易字第11號判處有期徒刑5月、拘役50日、拘役50日，應執行有期徒刑5月、拘役90日，緩刑4年，於84年3月6日確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可按；並考量被告甲○○前科累累，甫經假釋出監即再犯罪，惡性非輕，又其藉略施小利，利用他人出面販毒營利，與被告丙○○為區區蠅頭薄利即為虎作倀之犯罪動機、手段，販賣及查獲毒品之數量，及被告甲○○於犯罪經查獲後，均狡飾犯行，依現有卷證尚難認為有何悔悟意思；被告丙○○自為警查獲後，均坦認犯行之犯後態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，又依渠等犯罪係為謀私利而不惜以毒物戕害國民健康，為害國家、社會，難期能善加行使公民權利、造福人群之性質，認為有褫奪公權以維護社會公眾權益之必要，並宣告褫奪公權，另各定其應執行之刑，以資儆懲。
六、沒收：㈠扣案如附表編號㈠、㈡所示被告2人供販賣使用之海洛因
、甲基安非他命為查獲之毒品，其包裝袋因盛裝毒品而為該成分所沾黏，無法析離，此觀卷附法務部調查局93年3月19日調科壹字第09300113060號函文意旨自明，應與所盛裝、沾黏之毒品併同處分，依毒品危害防制條例第18條第1項前段，沒收銷燬之。
㈡扣案如附表編號㈣、㈤、㈥所示空夾鏈袋4個、茶葉罐、
手機及內含之晶片卡，分別為被告丙○○、甲○○所有，並供本件持有、販賣毒品犯罪使用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
㈢又毒品危害防制條例第19條第1項固規定「犯第4條至第9
條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。但共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知連帶沒收。被告甲○○、丙○○如附表編號㈧所示販賣第一級毒品所得共計3,500元雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以渠2人之財產連帶抵償之。
㈣末按，沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主
刑而同時宣告之，除有罪，免刑等判決，於裁判時併宣告外，如諭知無罪之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗，故案內之違禁物，應另依刑法第40條但書由檢察官聲請單獨宣告沒收，最高法院著有78年臺非字第72號判例可資參照；又按「違禁物得單獨宣告沒收」，為刑法第40條但書所明定。從而法院於被告不成立犯罪而判決無罪時，因案件既已繫屬於法院，對於扣案之違禁物，自得依刑法第40條但書之規定，單獨宣告沒收，僅於案件未起訴或不起訴時，始由檢察官聲請法院裁定宣告沒收，以防衛社會利益，兼顧訴訟經濟（最高法院83年度臺非字第342號判決參照）。扣案如附表編號㈦所示吸管裁製之簡易藥鏟1支，其表面因被告丙○○持以供施用毒品犯罪使用而沾有微量甲基安非他命成分，有高雄醫學大學附設中和醫院97年1月4日編號0000-000號檢驗報告附卷可參，與附表編號㈢所示被告丙○○因另案施用（已經裁定送觀察、勒戒執行完畢）而持有之甲基安非他命6小包，均為查獲之毒品，並均已經檢察官於起訴書內聲請依法宣告沒收，依前開函文意旨，其沾附、盛裝所在之簡易藥鏟及夾鏈袋與該毒品成分既已析離不易，應併同處分，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段，沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第1項、第5條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第28條、第62條前段、第59條、第37條第2項、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官簡志祥到庭執行職務中華民國97年10月7日
刑事第二庭審判長法官黃國永
法官戴韻玲法官陳松檀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中華民國97年10月7日
書記官黃佳惠附錄本件判決引用之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處
3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
【附表】┌──┬────┬──────┬─────────┬─────────────┐│編號│販賣對象│時間│地點│售得價金（單位：新臺幣）│├──┼────┼──────┼─────────┼─────────────┤│㈠│乙○○│96年6月7日│屏東縣恆春鎮三溝里│500元││││中午12時許│三溝路麥佃巷12-1號│（重約0.1公克）│││││丙○○住處││├──┼────┼──────┼─────────┼─────────────┤│㈡│庚○○│96年6月12日│同上│1,000元││││上午9時許││（份量約2粒米之體積）│├──┼────┼──────┼─────────┼─────────────┤│㈢│辛○○│96年6月12日│同上│1,000元│││戊○○│上午9時許││（份量約2粒米之體積）│││（合資）││││├──┼────┼──────┼─────────┼─────────────┤│㈣│庚○○│96年6月13日│同上│1,000元││││上午7時許││（份量約2粒米之體積）│└──┴────┴──────┴─────────┴─────────────┘【附表】┌─┬──────┬─────────────────┬───────────┬───┐││名稱│數量│宣告內容│狀態│├─┼──────┼─────────────────┼───────────┼───┤│㈠│海洛因│41小包（合計驗後淨重3.98公克）│連同包裝袋均沒收銷燬之│扣案││││（空包裝總重8.09公克）│││├─┼──────┼─────────────────┼───────────┼───┤│㈡│甲基安非他命│14小包（合計驗後淨重2.83公克）│連同包裝袋均沒收銷燬之│扣案│├─┼──────┼─────────────────┼───────────┼───┤│㈢│甲基安非他命│6小包（合計驗後淨重7.987公克）│連同包裝袋均沒收銷燬之│扣案│├─┼──────┼─────────────────┼───────────┼───┤│㈣│空夾鏈袋│4個│沒收│扣案│├─┼──────┼─────────────────┼───────────┼───┤│㈤│茶葉罐│1只│沒收│扣案│├─┼──────┼─────────────────┼───────────┼───┤│㈥│手機│1支│沒收│扣案││││（含門號：0000000000號SIM卡1片）│││├─┼──────┼─────────────────┼───────────┼───┤│㈦│吸管藥鏟│1支│沒收銷燬之│扣案│││（沾有甲基安││││││非他命成分）││││├─┼──────┼─────────────────┼───────────┼───┤│㈧│現金│新臺幣3,500元│沒收，如全部或一部不能│未扣案│││││沒收時，以被告與共犯之││││││財產連帶抵償之││└─┴──────┴─────────────────┴───────────┴───┘