裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上易字第1539號刑事判決
裁判日期：民國95年07月18日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺中分院刑事判決93年度上易字第1539號上訴人臺灣台中地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人林志忠律師
陳國華律師 葉玲秀 律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院93年度易字第1847號中華民國93年11月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署92年度偵字第22127號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○原任職於由另案被告丁○○（另案偵查中）所開設，位於臺北市○○區○○○路○段○○○號九樓之一之喬頓克特國際顧問股份有限公司（下稱喬頓克特公司）擔任業務員，被告與另案被告丁○○及喬頓克特公司臺中辦事處負責人之另案被告 張瑗 （亦另案偵查中）等三人均係從事代辦移民、簽證等業務，其等明知並無特殊管道可保證成功辦理美國移民，竟基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，陸續在臺灣醫界學刊上登載成功辦理美國移民等誇大不實之廣告，以對外招攬業務。適告訴人戊○○欲為其子 顏純仁 辦理移民美國事宜，乃依前開臺灣醫界學刊廣告上所載之電話與喬頓克特公司聯絡，並由被告與之接洽。雙方洽商後，由於被告一再保證可於五個月內申辦成功，乃於民國九十一年一月九日，由被告偕同另案被告丁○○至臺中市○區○○里○○路○段○○○號告訴人住處，由被告代表喬頓克特公司與告訴人簽訂申請辦理美國移民手續之委任合約書（內附註保證取得美國國籍之約定），雙方約定委任之費用總額為美金十一萬元，給付期限為簽約金支付美金二萬元，預備送申請案件時支付美金五萬元、其餘尾款美金四萬元於接獲申請國家核准通知書時繳清。告訴人分別依約於九十一年一月十八日及同年一月二十四日各支付新台幣（以下若未特別註明美金，即指新台幣）七十萬元、一百七十五萬元予另案被告丁○○，惟時隔一年後，被告及另案被告丁○○二人均未主動通知告訴人申辦情形如何，未久喬頓克特公司即對外宣稱結束營業，至此告訴人方知受騙等語，因認被告與另案被告丁○○、張瑗共同涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。又按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院九十二年台上第一二八號、七十六年台上字第四九八六號、五十二年台上字第一三○○號判例參照）。次按，刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，須行為人施用詐術，致他人陷於錯誤而為財物之交付始可，如行為人並未施用詐術，或其所用方法不能認係詐術，亦不致使人陷於錯誤，即均與該條之構成要件有間（最高法院四十六年度臺上字第二六０號判例參照）。至於民事債務當事人間，若有未依債務本旨履行給付之情形，在一般社會經驗而言，原因非一；其因不可歸責之事由無法給付，或因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端。又刑事被告依法不負自證無罪之義務，故在別無積極證據之情形下，自難違反刑事訴訟法第一百五十四條之規定，以被告單純債務不履行之狀態，推定被告自始即有不法所有之意圖而施用詐術。
三、本件公訴人認被告乙○○涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌，無非係以被告之上開犯行，業據證人即告訴人戊○○指證綦詳，並有喬頓克特公司於臺灣醫界學刊所刊登之廣告影本、被告以喬頓克特公司之業務代表身分與告訴人所簽訂之委任合約書、喬頓克特公司所開予被告之收款憑據及供擔保用之支票與退票理由單等件附卷可稽為其主要論據，並於本院審理時提出戊○○之子顏純仁之美國出生證明、社會安全卡為其佐證。訊據被告堅決否認有何公訴人所指之詐欺犯行，辯稱：當初伊是因幫告訴人之子顏純仁辦理大陸北京大學入學事宜，始與告訴人有業務上之接觸。之後，告訴人進一步要求公司為顏純仁申請辦理美國移民手續，因伊對這方面業務不熟悉，乃由另案被告丁○○與告訴人直接接洽。伊雖未涉入此部分業務，但因告訴人要求簽約及給付費用時需有伊在場，伊才擬訂系爭合約書，並陪同另案被告丁○○至告訴人住處。伊公司雖有收取告訴人辦理美國移民手續之費用，但並非出於詐騙，公司確有積極欲為顏純仁取得美國國籍，無奈公司亦遭美國承辦方之欺騙，本身亦係受害者，公司無法令顏純仁取得美國國籍，縱需負擔一定之民事賠償責任，但亦僅係單純民法上之債務無法履行，伊等絕非蓄意欺騙告訴人，不知有告訴人所指之上開出生證明、社會安全卡之情節等語。
四、經查：
（一）告訴人戊○○因於九十一年一月間閱及喬頓克特公司於臺灣醫界學刊所刊登之廣告，得知喬頓克特公司可代人辦理美國移民事宜，其隨即以電話與擔任喬頓克特公司業務代表之被告乙○○聯繫。雙方經過幾番磋商後，乃於九十一年一月九日簽訂委任合約書，由告訴人委託喬頓克特公司代告訴人之子顏純仁為申請辦理美國國家之移民手續。告訴人先後依約繳付七十萬元與一百七十五萬元二期申辦費用款項，並已由另案被告丁○○當面簽收，另案被告丁○○且分別簽立以其本人及喬頓克特公司名義為發票人之本票合計四紙，交予告訴人收執以為履約擔保。嗣至九十一年八月二十二日被告又要求支付美金二萬元時，因被告均未曾提出任何辦理此業務之相關文件與告訴人查核，告訴人本不願支付此筆款項，另案被告丁○○乃情商先以借貸名義，由告訴人再提出六十八萬元（相當於美金二萬元），若辦理移民手續成功後，則直接扣抵告訴人本應繳付之費用，反之，則另案被告丁○○需將此筆款項另行償還告訴人，另案被告丁○○復簽發票面金額六十八萬元之支票一紙供作擔保。未料，被告與另案被告丁○○最終仍無法履行契約所委辦之事項，告訴人之子顏純仁亦始終未能取得美國國籍等情，業據證人即告訴人戊○○於原審審理時到庭結證指陳甚詳（見原審卷第九三頁至第一０六頁），且為被告所不加爭執，並有委任合約書一份、收據二紙、本票四紙及支票一紙（皆影本）在卷可憑，堪認告訴人所指其與喬頓克特公司有簽訂委任契約，由其委託喬頓克特公司辦理其子顏純仁移民美國之事宜，告訴人已先後繳付三百十三萬元，惟最終顏純仁仍無法取得美國國籍，被告及另案被告丁○○均未能履行契約上義務等節，俱屬真實。從而，本件被告是否涉犯刑法詐欺罪之關鍵及本院應予審究之重點厥為被告所任職之喬頓克特公司是否有辦理美國移民手續之能力？是否喬頓克特公司本無辦理能力，猶刊登不實內容廣告吹噓，致告訴人陷於錯誤，交付財物？被告或另案被告丁○○向告訴人收取前開款項時，是否基於不法利得之意圖，擬詐取告訴人之財物後供作他用？
（二）按依入出國及移民法第四十七條第一項規定：「移民業務機構得經營下列各款移民業務：一、代辦居留、定居或永久居留業務．．．。」而經營移民業務者，以公司組織為限，應先向主管機關申請設立許可，並依法辦理公司登記後，再向主管機關領取註冊登記證，始得營業，同法第四十六條第一項前段亦定有明文。是依前開條文意旨並無限制移民業務機構得代辦移民之國家，本件喬頓克特向經濟部申請設立許可，且已辦理公司登記，其所營事業包含移民服務業，得代辦居留、定居或永久居留業務，有經濟部公司執照影本一紙在卷可查（見他字第六二八號卷第八七頁），其自得依法對外招攬並承辦美國移民手續之業務，是告訴人戊○○質疑喬頓克特公司無承辦美國移民能力，已有誤會。另告訴人指陳喬頓克特公司於臺灣醫界學刊所登載之廣告誇大不實，且雙方洽談時，被告一再保證可令其子顏純仁取得美國國籍，方致其陷於錯誤而與喬頓克特公司簽訂委任合約書云云；惟查，依告訴人先後所提出廣告二份（見他字第四三三號卷第三二頁、原審卷第一一六頁），該廣告關於美國移民業務部分係記載「您移民的終極目標，何必遷就門檻高又貴由難辦的加拿大」「美國應聘移民，申請時間約二年半」「移民美國享受人生美夢成真有那麼困難嗎？」「即日起辦理美國移民可享有特惠價ＵＳＤ六萬五千元，特惠實施中，僅有十六名，名額有限，全程專人作業，減價不減服務，把握機會，勿錯失良機﹗」並無任何誇大無端吹噓公司承辦移民業務能力之字眼。況廣告乃商人為招徠顧客，吸引買氣之手段，用詞不免趨於誇張，以誘使一般民眾注意，進而前往了解、購買之欲望。廣告之說明與事實或有所出入，惟此係前述廣告本身具有引起消費者注意之特性所使然，綜合目前社會中人民所受教育、商業化、資訊化之程度等相關條件判斷，廣告之用詞誇大，只須不誤導消費大眾對所銷售物品本質而仍於消費者之認知範圍內，尚難遽認係為引人錯誤之廣告。至於系爭委任合約書固有記載「保證取得美國國籍」之內容，然在契約中加註保證之字眼，或有提高契約當事人於民事上擔保責任之法律效果，債務人倘若仍無法履行契約之義務，仍不得單以此遽斷即構成刑法之詐欺罪。另系爭委任合約書已約明未完成即退費之條款，告訴人對此應知之甚明，另案被告丁○○且應已陳明此案有相當風險即無法申辦成功之機率存在，否則當不致於收取款項之同時，另簽立以其本人及喬頓克特公司名義為發票人之前開本票合計四紙，交予告訴人收執以為履約擔保，告訴人於自行為風險評估後，猶基於自由意志而願與喬頓克特公司簽訂委任契約並交付申辦費用，更難謂有何受詐騙而陷於錯誤情形存在。至證人戊○○所指被告曾保證四（或五）個月內取得美國籍等語，但上開委任契約書並未載明此旨，且上開被告之公司書面廣告已載明「申請時間約二年半」，告訴人所指被告另外保證之時間與書面廣告之時間相差甚多，何以未載明於上開委任契約？又何以上開以喬頓克特公司名義簽發之履約保證本票二紙（面額分別為七十萬元、一百七十五萬元，見發查卷第五一一０頁），其到期日均在距離上開簽約日達八個月之九十一年九月十日？又告訴人分別依約於九十一年一月十八日及同年一月二十四日各支付七十萬元、一百七十五萬元予另案被告丁○○後，何以於距離上開簽約日八個多月之九十一年八月二十二日，告訴人仍要交付被告、共同被告丁○○六十八萬元？足見證人戊○○此部分有關保證四（或五）個月之所述，尚有可疑，不能遽為不利被告之認定。
（三）又另案被告丁○○已於偵查及原審審理時到庭供稱：喬頓克特公司於九十一年一月九日與告訴人戊○○簽立委任合約書辦理美國移民事宜，告訴人乃於同年一月十八日及一月二十四日各支付七十萬元及一百七十五萬元之支票。伊待支票兌現後，即於同年一月三十一日以前公司員工王婕雲之名義購買美金五萬五千元，並於同年二月一日將其中五萬二千六百元交付在美之委託人。伊且於同年三月六日、四月十六日、八月二十一日及八月二十三日分別電匯三千元美金、五萬元美金、四千元美金及一萬五千元美金予在美之委託人等語（見他字第四三三號卷第五四頁、第七八頁至第七九頁，原審卷第四九頁），並提出水單、收據及匯款單多紙為證（見他字第四三三號卷第八一頁至第八九頁），又於本院審理時結證稱：本來是委託 藍雲騰 辦理，後來他捲款潛逃，就由他的上游蔡先生辦理，錢是匯到蔡先生的帳戶等語（見本院卷第一五０、一五一頁），依證人丁○○所述，丁○○接受本件委任後係有辦理本件移民之相關事實，公訴人雖質疑告訴人所繳交之委辦費用遭另案被告丁○○匯至美國予不明之人，難認係供作辦理美國移民手續所用，且被告、另案被告曾交付告訴人上開出生證明及社會安全卡均屬偽造云云。惟縱有此質疑，但查：
１、證人丁○○另於原審審理時稱：被告不是很了解美國移民法，沒有承辦過美國移民業務，大部分辦理 貝里斯 移民事宜，因被告屬於業務單位，所以戊○○打電話來就由被告接洽，戊○○要求我一定要過來台中敘述，實際簽約人是我，費用都是我收取，簽完約後，其他後續項目都是我在處理，只是付款時，告訴人要求我及被告都要在場等語（見原審卷第四二至五二頁）；又於本院審理時結證稱：（你向告訴人收取六十八萬元時有無交給他任何文件？）沒有，但我有簽收，收到六十八萬元。（實際上你有無幫告訴人辦移民？）我們委託美國的蔡先生幫他辦。蔡先生是美國的中國人。應告訴人需要辦理，他說他會跟告訴人聯絡，辦理社會安全卡，那是程序之一，蔡先生說已辦好，那是兩萬美金的部分，他說該卡正本會寄給告訴人，我給顏先生一個電話號碼，請告訴人查證，我沒有查證，之後因為正本沒有寄回臺灣，我認為被騙了，因為他拿了錢，沒有將正本寄回來。因為是影本沒辦法查證。（既影本無法查證為何還叫告訴人去查證？）當時影本給告訴人同時給電話號碼給告訴人請他去查證，當時要求錢匯過去，兩週須寄正本回來。（除了安全卡外蔡先生還有無拿給你其他證件？）沒有。（有關你跟接洽美國辦理告訴人移民業務的部分被告有無參與？）沒有等語（見本院卷第一四八至一五二頁）；告訴人戊○○亦始終稱：上開收款均係丁○○，上開社會安全卡、出生證明均係丁○○交付，社會安全卡查詢電話號碼係丁○○書寫，僅稱被告均在場等語。綜合上情，被告係喬頓克特公司之業務人員，另案被告丁○○係該公司負責人，被告辯稱其僅招攬本件業務，不清楚後續辦理過程等語，依常情而言，該公司將業務人員及辦理移民手續人員區分，或依各國法令熟悉程度依辦理之國家而區分辦理人員，均非完全不可能，被告既係業務人員，其所辯不清楚後續辦理情形等語，即非完全無據，證人丁○○且明確證述被告未參與辦理本件後續事宜等情，又告訴人所指收取款項等事項，均係該公司負責人丁○○所為，雖另指被告均在場，但被告為業務人員，陪同實際辦理本件事宜又係該公司負責人之丁○○在場，合於常情，不能僅以被告在場等情，即推斷或擬制被告主觀上有不法意圖或有施用詐術之犯意，或與另案被告丁○○已有犯意聯絡。至公訴人另請求向辦理美國國家移民機關函查被告或喬頓克特公司是否辦理顏純仁之移民手續等情，因被告僅為該公司業務人員，負責招攬業務，對於收款用途及後續辦理情形並不知情，已如前述，公訴人所請此部分函查事項，尚不能作為不利被告之認定，所以本院認此部分並無函查之必要，附此敘明。
２、公訴人又指被告係與另案被告丁○○，共同交付告訴人上開偽造之出生證明、社會安全卡，而認被告與另案被告丁○○有詐欺取財之犯意聯絡，並舉證人丙○○為證云云。訊據被告堅決否認曾見過上開出生證明、社會安全卡等語，經查：告訴人所指交付上開社會安全卡、出生證明及書寫社會安全卡查詢電話等事項，均係該公司負責人丁○○所為，但證人丁○○否認曾交付上開出生證明，另否認直接交付上開社會安全卡，證稱上開社會安全卡影本是蔡先生提供的等語，均如前述，且告訴人戊○○是在上訴至本院以後，始提及上開出生證明、社會安全卡事宜，在原審審理以前，反而是說被告均未交付任何文件，此部分文件究竟是否被告所交付，已有可疑，另證人即告訴人之診所護士丙○○雖於本院結證稱：被告、丁○○二人有拿辦好的出生證明要給顏醫師，因為顏太太有拿 顏如玉 的出生證明給我看，我有看到那個證明等語，但經命當庭指出該出生證明記載「顏純仁」之處，所指之處卻是「ＳＨＵＦ
ＥＮＬＡＩ」，即該證明記載母親 賴淑芬 之處，顯然證人丙○○對於英文並不在行，而告訴人戊○○自己本身是醫生，對於英文應有相當認識，其所指被告交付上開出生證明之時，何以顏太太要將記載英文之顏如玉等出生證明交給丙○○比對？證人丙○○所述情節亦有可疑，均不能以此遽為不利被告之認定。
五、綜上所述，公訴人所指上開證據，均不足以證明被告上確有不法所有亦徒或客觀上有施用詐術之行為，告訴人戊○○與喬頓克特公司簽訂委任合約書委託被告乙○○及另案被告丁○○為其子顏純仁代為申請辦理美國之移民手續，嗣後顏純仁固然終究未能取得美國國籍，惟仍應屬債務不履行之民事糾葛，告訴人自得循民事訴訟程序尋求損害賠償以謀救濟，尚難以此認定被告以公司業務代表身分與告訴人訂立系爭委任契約時，即有意不給付，且以此詐騙告訴人交付申辦費用，以獲取不法利益，而遽以詐欺罪責相繩。是本院綜合卷證資料，對於公訴意旨所指被告詐欺之犯行，客觀上既尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其犯罪事實之程度，依「罪證有疑，利於被告」之法則，即應作有利於被告之認定。此外，復查無其他積極證據足證被告有何詐欺之犯行，既不能證明被告犯罪，則揆諸首揭說明意旨，自應為無罪判決之諭知。原審經過詳查，以被告之犯罪不能證明，因而為無罪之諭知，經核並無違誤，檢察官上訴意旨，仍執前情指摘原判決不當，為無理由，應予駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年7月18日
刑事第九庭審判長法官陳筱珮
法官康應龍法官余仕明上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林玉惠中華民國95年7月19日
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