裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第1411號刑事判決
裁判日期：民國102年06月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第1411號上訴人即被告 賴力瑋 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院101年度訴字第2339號，中華民國102年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度毒偵字第6495號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國88年間因施用毒品案件，經原審少年法庭裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年12月31日執行完畢釋放。復於91年間因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經原審裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年9月23日執行完畢釋放。又於93年間犯施用第一級毒品案件，經原審以94年度訴緝字第1號判處有期徒刑8月確定，於95年3月1日執行完畢，翌日出監（於本案未構成累犯）。詎仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年6月14日15時許，在其位於新北市○○區○○路○○○巷○號2樓之住處內，以將海洛因摻水置於針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於101年6月15日22時58分許，在新北市○○區○○○路○○○號因另案通緝為警緝獲後，經警採尿送驗結果，呈嗎啡陽性反應而查獲。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：本件下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，迄本院言詞辯論終結前亦均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○對於上揭事實坦承不諱，且被告於上開時、地為警緝獲後經警採尿送驗，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、新北市政府警察局新莊分局偵辦毒品案件尿液代碼表各1紙附卷可憑，足認被告自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得施用、持有。次按，犯毒品危害防制條例第10條施用第一、二級毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品之傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1年，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴之處分。觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條施用第一、二級毒品之罪者，應依一般刑事訴訟程序予以起訴論罪科刑，此觀諸毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第1項、第2項規定自明。而被告若於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議可資參照）。被告既有如前揭事實欄所示觀察、勒戒、強制戒治及論罪科刑之前科，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，本件施用毒品案件依前述規定自應予以起訴論罪科刑。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
四、原審認事證明確，適用上開規定，並審酌被告除上開前科外，另曾於95年至100年間多次因施用毒品案件，經法院論罪科刑，此有上開前案紀錄表在卷可考（惟因該等案件於本案發生時均尚未執行完畢，故於本案未構成累犯），其經觀察、勒戒、強制戒治及多次論罪科刑後，仍未能戒絕毒癮，顯見戒絕毒癮之意念非堅，惟念其於犯罪後坦承犯行，且施用毒品行為，乃屬對自身健康之戕害行為，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑10月，經核認事用法及量刑均無不合。被告提起上訴意旨略以:我在北所執行一年，加上本件，我就要移監到宜蘭，探監會不方便。我確實有施用一級毒品，希望能讓我減輕，我就不用被移監到宜蘭云云；惟如何執行、移監，均屬檢察官之職權，本院無權置喙:又原審審酌前揭情狀而為量刑，已甚妥適，被告上訴再求予減輕，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國102年6月27日
刑事第二庭審判長法官蘇素娥
法官宋松璟法官吳鴻章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官戴伯勳中華民國102年6月27日