裁判字號：臺灣彰化地方法院87年訴字第1061號民事判決
裁判日期：民國90年02月22日
裁判案由：確認派下權不存在
臺灣彰化地方法院民事判決八十七年度訴字第一○六一號
原告戊○○訴訟代理人 余銀德 律師
子○○被告乙○○
丙○○亥○○丑○○巳○○卯○○酉○○寅○○丁○○辰○○甲○○訴訟代理人地○○被告徐 木冰
庚○○辛○○癸○○
壬○戌○○己○○申○○未○○午○○天○○右當事人間請求確認派下權不存在事件，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決：確認被告對祭祀公業徐 金水 之派下權不存在。│
二、陳述：㈠原告及訴外人 徐平圳 、 徐平山業 經台灣高等法院台中分院判決確認對祭祀公業
徐金水 之派下權存在確定，是原告為祭祀公業徐金水之派下員，先予陳明。被告主 張渠 等亦為祭祀公業徐金水之派下員，於民國八十一年十一月間由 徐木冰 為代表檢附祭祀公業徐金水沿革、派下員名冊、系統表及財產清冊等，向彰化縣埔心鄉公所申請核發祭祀公業徐金水派下全員證明書，並經鄉公所公告在案。被告在該沿革中陳述該公業係其第十六世祖徐 承來 為祭祀其第十五世祖徐金水所設立，惟依 徐氏 祖宗牌位（ 公媽 牌）記載徐金水有三子，長子徐 承興 、次子徐 承助 、三子徐 承珍 ，並無 徐承來 其人。又依被告所提該公業沿革 記載渠 等第十三世來台始祖為 立行 ，第十四世祖為 壽延 ， 壽延生 有二男，長男為 觀松 ，次子為金水，金水之子為承來，但依徐氏大祖譜立行公系記載， 立行生 有二子，長子壽延，次子 壽廷 ；壽延僅有子 嗣觀松 ，且由壽廷出嗣，並無次子金水其人。被告稱壽延生有二子，次子為金水云云，並非實在。又依日據時代戶籍 謄本 記載系統表中所列徐 元貴 及 徐枝桂 之父親為徐 承朱 ，亦非徐承來。是徐承來非徐金水之子，而祭祀公業係後代子孫為祭祀其祖先而設，徐承來既非徐金水之後代子孫，自無可能為徐金水設立祭祀公業，堪認被告對祭祀公業徐金水無派下權存在。因兩造對於被告就祭祀公業有無派下權存在有爭執，致原告之權利受有不安之危險，即時有以確認判決除去之必要，爰提起本件訴訟。
㈡按消極確認之訴，應由被告負立證（舉證）責任，如被告不能立證或提出之證
據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證，最高法院十九年上字第三八五號，二十年上字第七○九號著有判例。查被告先稱承朱即是承助，為徐金水之長男，後稱 徐承朱 即是承珍，為徐金水之三男，前後不符，其陳述是否實在，已足生疑。承助與承朱之客家話發音並不相同，被告稱承朱即承助，尚屬無據。即依族譜記載：承助生有一男，早逝，未命名，以其弟承珍長子 建貴 及其兄承興三子 旺貴 為嗣。建貴生一男，名 捷昌 ；旺貴生一男，名 捷福 。
捷昌、捷福均非被告之祖先，此由被告所列派下員系統表記載建貴之子為掌，與族譜所載捷昌不符即知。又被告稱渠等為祭祀公業徐金水之派下員有苗栗縣政府公告之系統表及派下員名冊可證（見被告八十八年十月七日答辯狀），惟此不但為原告所否認，且經 鈞院 函苗栗縣政府調取徐金水之族譜，亦據該縣政府函復祭祀公業徐金水並未在該府辦理公業清理，無該公業族譜可資提供。又民政機關核發之派下全員證明書，係應當事人之申請而發給，無確定私權之效力（見祭祀公業清理要點）。又被告所提「台灣省土地關係人繳驗憑證申報書」係 徐新 單憑其個人所立之「土地保證書」於民國三十五年間申報其為公業徐金水之代理人，並未經派下員之同意，亦無其他證明文件，足資佐證，其申報難認實在。又所有權人公業徐金水下住所及備註欄均被塗去，備註欄增填「管理人坡心鄉坡心四○九號徐枝桂」，與原筆跡不同，堪認係事後由他人補記，原告請求被告提出正本遭拒，且徐枝桂業於日本國昭和四年（民國十八年），十月十七日死亡，距 徐新之 申報已十七年，惟備註欄仍增填管理人為徐枝桂。
又徐枝桂為徐承朱之三男，非 徐承珍 之後代子孫，足認其申報不實，不足為有派下權之證明。依前揭最高法院判例，原告之訴即應認為有理由。
㈢依卷附被告所提「徐氏大族譜」底頁所載該族譜係民國六十年五月初版，距祭
祀公業徐金水之設立五世，一百餘年（徐金水為十五世，原告為二十世），依目前無其他佐證情況下，該族譜顯無來源根據，不足採憑。又承珍並非承朱；元貴之子為 捷嵩 、 捷峰 、 捷巖 ，並非 乞食 、泉； 己貴 之子為 捷陞 、 捷聯 ，並非新、魁、 老薯 、建貴（前後族譜對照）；又依被告所提該公業沿革記載渠等第十三世來台始祖為立行，第十四世祖為壽延，壽延生有二男，長男為觀松，次子為金水，金水之子為承來或承朱，但依徐氏大族譜立行公系一記載：立行生有二子，長子壽延，次子壽廷。壽延僅有子嗣觀松，且由壽廷出嗣，並無次子金水其人；又被告等屬 梅輟派 立行公系後代子孫，而金水屬 梅川 派，被告所提「徐氏大族譜」將梅輟派之後代子孫列入梅川派下，顯係移花接木，益徵民國六十年五月初版之「徐氏大族譜」不足採憑。
三、證據：提出民事判決書二份、裁定書一份、公業沿革、派下全員名冊、系統表、彰化縣埔心鄉公所公告、徐氏公媽牌、徐氏大族譜「立行公系一」各一份、、被告派系系統表、原告派系系統表、 鎮平 徐氏族譜卷一、卷三、卷六之二、公業財產清冊、日據時代土地登記簿謄本各一份、日據時代台帳五紙（以上皆影本）、戶籍謄本十五份、土地登記簿謄本五份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決原告之訴駁回。
二、陳述：被告向鎮公所申報祭祀公業徐金水之沿革，所稱徐金水之子「承來」係「承朱」之筆誤，而「承朱」即係「承珍」，亦為徐金水之子，被告等為承珍之後代子孫，而原告係徐金水之子承興之後代子孫，因此被告亦有派下權存在。
三、證據：提出徐氏大族譜、祭祀公業 徐梅川 派下證明、台灣省土地關係人繳驗憑證申報書各一份等影本為證。
丙、本院依職權向彰化縣田中鎮公所調閱「祭祀公業徐金水」派下全員證明之資料及八十二年度上字第六五０號確認派下權存在事件全卷。
理由
一、本件原告起訴主張：原告及訴外人徐平圳、徐平山業經台灣高等法院台中分院判決確認對祭祀公業徐金水之派下權存在確定，是原告為祭祀公業徐金水之派下員，另被告 主張渠 等亦為祭祀公業徐金水之派下員，於八十一年十一月間由徐木冰為代表檢附祭祀公業徐金水沿革、派下員名冊、系統表及財產清冊等，向彰化縣埔心鄉公所申請核發祭祀公業徐金水派下全員證明書，並經鄉公所公告在案。被告在該沿革中陳述該公業係其第十六世祖徐承來為祭祀其第十五世祖徐金水所設立，惟依徐氏祖宗牌位（公媽牌）記載徐金水有三子，長子 徐承興 、次子 徐承助 、三子徐承珍，並無徐承來其人。又依被告所提該公業沿革記載渠等第十三世來台始祖為立行，第十四世祖為壽延，壽延生有二男，長男為觀松，次子為金水，金水之子為承來，但依徐氏大祖譜立行公系記載，立行生有二子，長子壽延，次子壽廷；壽延僅有子嗣觀松，且由壽廷出嗣，並無次子金水其人。被告稱壽延生有二子，次子為金水云云，並非實在。又依日據時代戶籍謄本記載系統表中所列 徐元貴 及徐枝桂之父親為徐承朱，亦非徐承來。是徐承來非徐金水之子，自無可能為徐金水設立祭祀公業。查被告先稱承朱即是承助，為徐金水之長男，後稱徐承朱即是承珍，為徐金水之三男，前後不符。承助與承朱之客家話發音並不相同，被告稱承朱即承助，尚屬無據，且承珍亦非承朱，被告等屬梅輟派立行公系後代子孫，而金水屬梅川派，被告所提「徐氏大族譜」將梅輟派之後代子孫列入梅川派下，顯係移花接木，不足採憑等情。被告則以：被告向鎮公所申報祭祀公業徐金水之沿革，所稱徐金水之子「承來」係「承朱」之筆誤，而「承朱」即係「承珍」，亦為徐金水之子，被告等為承珍之後代子孫，而原告係徐金水之子承興之後代子孫，因此被告亦有派下權存在等語置辯。
二、查原告主張被告 認渠 等為祭祀公業徐金水之派下員，於八十一年十一月間由徐木冰為代表檢附祭祀公業徐金水沿革、派下員名冊、系統表及財產清冊等，向彰化縣埔心鄉公所申請核發祭祀公業徐金水派下全員證明書，並經鄉公所公告在案，將原告排除在外。被告在該沿革中陳述該公業係其第十六世祖徐承來為祭祀其第十五世祖徐金水所設立，嗣原告對被告徐木冰提起確認原告等對祭祀公業徐金水有派下權存在之訴訟，經台灣高等法院台中分院以八十二年度上字第六五０號判決原告勝訴，並經最高法院裁定駁回被告徐木冰之上訴確定，該案認定被告徐木冰向鄉公所提出之祭祀公業徐金水沿革無任何佐證足以認其所述為真，而以原告所提出之八十二年修定版徐氏大族譜、徐氏祭祀公業管理委員 徐阿霖 保存之手抄族譜及族譜資料採訪搜集人員 林宏圖 之證詞，認定原告之十五世祖為徐 聯秀 ，被告之十五世祖為徐金水，聯秀與金水為同胞兄弟，聯秀無子，由金水長子承興入嗣，徐金水有子三人，即承興、承助、承珍，被告所載之沿革均與前開證據不符，不足採信，並謂原告之祖先承興雖出嗣與聯秀，仍祭祀本家祖先徐金水之祖先牌位，且承興之後代 徐從信 亦曾擔任祭祀公業徐金水之管理人，判定原告對系爭公業有派下權存在，此有前開民事判決書、裁定書、公業沿革、派下全員名冊、系統表、彰化縣埔心鄉公所公告、徐氏公媽牌等為證，復為被告所不爭執，此部份主張堪信為真。按祭祀公業既以祭祀祖先為目的而設立，而祭祀公業徐金水之設立人係何人，兩造均未提出任何證據以明之，故而應以徐金水之子即承興、承珍、承助為祭祀其父而設立較屬可採。
三、次查，被告向彰化縣埔心鄉公所申報派下員時，檢附祭祀公業徐金水之沿革雖屬有誤，惟其於本件所提出之徐氏大族譜，是否即如原告所述不足採信云云。 查揆 之被告提出之徐氏大族譜係六十年五月之初版，其編著者為徐氏大族譜編輯委員會，此與原告於台灣高等法院台中分院八十二年度上字第六五０號確認判下權存在事件所提出，作為主張憑證之徐氏大族譜係屬相同，僅原告所提者為八十二年之修定版，業經調取該案卷宗核閱屬實。而被告於本件所提之徐氏大族譜中所載聯秀、金水為十五世，從十四世回溯至七世依序為再、 思唐 、 永元 、 士盈 、 應芳 、 一恭 、梅川、 學賢 等祖先，均與原告於本件所提出之鎮平徐氏族譜卷三所載相同，且原告亦自承被告所提之前開族譜關於承興後代子孫部分之記載係屬正確；另原告稱：其所提出之鎮平徐氏族譜中承珍之子元貴，其子為捷嵩、捷峰、捷巖，並非乞食、泉；己貴之子為捷陞、捷聯，並非新、魁、老薯、建貴，均與被告提出之徐氏大族譜不同，故認被告所提之徐氏大族譜非屬為真云云，惟依原告所提出之鎮平徐氏族譜，內載承興之子燕貴，其子為捷信、捷德，並非從信（即原告之祖父），此與原告謂渠等係燕貴之後代子孫亦不相符，原告顯然就同一證據而言，僅謂有利於己之部分係屬為真，其餘則否認其實。故原告既於前案確認派下權存在之訴引用與被告於本案所提相同之徐氏大族譜為據，以 明渠 等對系爭祭祀公業有派下權存在，而該徐氏大族譜又多與原告於本件所提之鎮平徐氏族譜所載之內容相符，就原告祖先承興後代記載亦係正確，原告又無法提出承珍之後代子孫究竟為何人之相關資料，則被告所提之徐氏大族譜所載之內容堪認為真，應足採信。
四、再查，依被告所提之徐氏大族譜之記載，承珍之後代為 已貴 、建貴，已貴之子為新、魁、老薯、煎，建貴之子為掌，而依戶籍謄本所載新、魁、老薯、煎之父為徐 桂枝 ， 徐桂枝 之父為徐承朱，因此已貴應係桂枝，承朱即係承珍無訛。又前開徐氏大族譜雖僅記承珍之子係已貴及建貴，惟依戶籍謄本所示徐元貴之父亦係徐承朱，因此徐元貴之後代子孫 應復 係承珍之後裔。 另新 之子為成、玉、堅，成之子為 滄洲 ，玉則由 孫維雄 繼承（即被告丑○○），堅之子為被告 邵竤 、 紹麟 、紹榮、 紹爵 （已死亡）、 紹祺 、 紹卿 （族譜中未列名，惟依戶籍謄本所載其父亦為 徐堅 ），老薯之子 東周 、 錋錌 、敏、 壬發 ，東周之子為 一平 、 寬志 ，敏之子為添遠（即被告寅○○）、 阿河 （即被告丁○○）、 添德 （出養他人），煎之子為坤玉、 獻西 、木冰；建貴之子為掌，掌之子為趕、 安桃 、 士寶 、 阿海 、 介石 ；元貴之子為泉、乞食，泉之子為 老墩 、 老龍 、老虎，老龍之子為 孝文 、 孝洲 ，老虎之子為 明宗 （從母姓無派下權）、 明政 ，乞食之子為杉、 興國 、 錫鴻 、 永和 ，此有向彰化縣埔心鄉公所調取之祭祀公業徐金水派下資料核閱無訛。縱上所述，被告申○○、丑○○、 徐邵竤 、午○○、巳○○、 徐紹祺 、卯○○、甲○○、酉○○、寅○○、丁○○、天○○、徐木冰為已貴之後代，乙○○、丙○○為建貴之後代，庚○○、辛○○、癸○○、壬○、戌○○、亥○○、己○○為元貴之後代，因此被告等均為承珍之後裔，原告主張渠等對祭祀公業徐金水之財產不得繼承，無派下權存在，顯無足採。
五、從而，原告請求確認被告等就祭祀公業徐金水之派下權不存在，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及所提證據，於判決結果不生影響，無予審究或調查之必要，併此敘明。
七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十年二月二十二日
民事第一庭~B法官黃倩玲右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十年二月二十二日~B法院書記官彭月美