臺灣高等法院106年度上訴字第2318號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第2318號刑事判決

裁判日期：民國106年12月21日

裁判案由：違反藥事法等

臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第2318號上訴人即被告 王忠楠 指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人即被告因違反藥事法等案件，不服臺灣臺北地方法院106年度訴字第215號，中華民國106年7月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第23613號、106年度偵字第2451號、106年度毒偵字第562號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經原審以102年度簡字第1351號判決判處有期徒刑5月確定，刑期起算日為民國104年2月16日，執行指揮書執畢日期為104年7月15日，並因接續執行他罪之拘役與羈押折抵、縮刑等，於104年7月22日執行完畢出監（於本件構成累犯）。詎其猶不知悔改，明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得非法施用，且甲基安非他命亦為管制藥品管理條例第3條所指「管制藥品」，而屬藥事法第22條第1項第1款所規定之「禁藥」，迄今並未解除，依法不得轉讓。竟分別為下列犯行：
㈠基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，持用其母親名義申辦之
門號0000000000號行動電話（搭配IMEZ000000000000000號手機，下稱本案手機），於105年4月16日下午11時18分許，撥打乙○○使用0000＊＊＊＊號市話（號碼詳卷），告知將轉讓0.4公克之甲基安非他命禁藥（甲○○以新臺幣〈下同〉800元購入，下稱本案禁藥）與乙○○，並要求乙○○幫忙買1張傳輸量1.2G，價值新臺幣（下同）180元的遠傳電信股份有限公司網路儲值卡（下稱本案儲值卡）後，送到新北市○○區○○路○○號5樓（下稱甲○○家）給伊。乙○○照辦後，於105年4月17日凌晨1、2時許將本案儲值卡送至甲○○家交付，甲○○亦轉讓本案禁藥與乙○○。
㈡又於105年10月3日下午11時許，在前揭甲○○家，將第二級
毒品甲基安非他命置於玻璃球內，以燒烤吸食煙霧之方式而施用。嗣於同年月4日下午1時10分許，為警搜索起出甲○○所有如附表二、三所示之第二級毒品甲基安非他命、如附表四所示吸食器2組及如附表一所示本案手機等物。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案下述據以認定上訴人即被告甲○○犯罪之供述證據，檢察官、被告及其辯護人於原審及本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上開事實，業據被告於偵訊及原審時坦承不諱（見偵字第23613號卷第68頁、原審卷第39頁反面）；就違反藥事法部分，核與證人乙○○於警詢及偵訊證述之情節大致相符（見偵字第23613號卷第22頁正反面、85頁反面-86頁），並有本案手機監聽譯文在卷可稽（見偵字第23613號卷第25頁）及本案手機扣案可憑；就違反毒品危害防制條例部分，經警將查獲當日所採集之被告尿液送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗，以EIA酵素免疫分析法、GC／MS氣相層析／質譜儀法為鑑定，確呈甲基安非他命陽性反應，此有該公司105年10月18日UL／2016／A0000000號濫用藥物檢驗報告1紙在卷可按（見毒偵字第562號卷第22頁），復有附表二所示經行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院以氣相層析質譜儀法鑑定認含第二級毒品甲基安非他命成分之物，此亦有該院105年11月9日毒品成分鑑定書附卷可憑（見偵字第23613號卷第120頁），與如附表四所示吸食器2組扣案可證，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以認定。本案事證已臻明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
二、又本案起訴書原記載被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，然蒞庭公訴檢察官於原審以本案禁藥重量僅0.4公克，黑市價格僅約600元左右，被告固然要求證人乙○○買本案儲值卡與伊，但本案儲值卡價值僅180元，價值並不相當，復查無被告有任何營利之意圖，故將此部分當庭更正起訴法條為違反藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（見原審卷第30頁反面），法院審理時亦已依刑事訴訟法第95條規定諭知俾被告防禦，本件自無庸贅予變更起訴法條，併此指明。
三、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，且經行政院衛生福利部（前稱衛生署）於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，而屬藥事法第22條第1項第1款所規定之「禁藥」（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。嗣雖又經同署公告列為化學合成類麻醉藥品管理，仍不失其為禁藥之性質。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪，法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」。藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，其法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」。故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達淨重10公克以上，或轉讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至2分之1之情形者外。藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之法定本刑為重。查本案並無前開毒品危害防制條例所列加重情形，則依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。是核被告上開所為，分別係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有所轉讓之甲基安非他命之犯行，與持有預備供其施用之如附表二所示甲基安非他命與業經施用之甲基安非他命之犯行，分別為前述轉讓、施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告有事實欄所示刑之執行紀錄，有本院被告前案紀錄表可考，其於受有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案有期徒刑以上之刑之2罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、原審以被告所犯上開2罪，犯行明確，而適用藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第41條第1項、第38條第2項前段等規定，並審酌被告之犯罪動機、目的、轉讓之情節、轉讓之數量、施用毒品後尿液代謝物濃度，犯後坦承不諱等及其他一切情狀；就轉讓禁藥部分，量處有期徒刑1年；就施用第二級毒品部分，量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金，以1千元折算1日之標準，並說明：被告行為後，刑法有關沒收部分之條文業於104年12月17日修正，並自105年7月1日起施行。而依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是於新法施行後，關於沒收之法律效果，應一律適用裁判時法。又刑法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限；104年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行；施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，修正後刑法第11條、刑法施行法第10條之3第1項、第2項分別定有明文，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用本法；至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持本條「特別法優於普通法」之原則。查本件被告用以聯絡轉讓禁藥事宜之如附表一所示本案手機，為供被告犯轉讓禁藥罪所用之物，雖係以被告母親名義申辦，但實際上為被告所有使用，此經被告供明在卷（見原審卷第39頁），依刑法第38條第2項前段沒收，至本案儲值卡，難認係被告轉讓禁藥所得之物，不符沒收要件，故不諭知沒收；另扣案如附表二所示之物含第二級毒品甲基安非他命成分已如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之，附表三所示夾鍊袋為包裝附表二所示毒品而供被告持有之物，附表四所示吸食器，為一般燈泡玻璃球、塑膠管組成之物，雖非專供施用毒品所用之器具，但仍屬供被告施用、預備施用毒品所用之物，且均屬於被告，此經被告所自承，爰均按刑法第38條第2項前段規定沒收。經核原判決認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。
五、被告上訴意旨略以：本件依從新從輕原則，應優先適用毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪，且毒品必然屬於禁藥，但禁藥未必屬於毒品，如依原審判決之論理邏輯，則毒品危害防制條例第8條第2項將成為具文，且被告另案所犯施用第二級毒品犯行，亦僅判處有期徒刑5月，原審本件量刑實屬過重云云。惟查，甲基安非他命除係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，亦經行政院衛生福利部公告列為不准登記藥品及禁止使用之藥品，屬藥事法所規範之禁藥，此已業如前述，且多年來經相關主管機關及大眾傳播媒體廣為宣傳，乃眾所周知之事；故合於醫藥及科學上需用者為管制藥品，按管制藥品管理條例進行流向控管；非合於醫學、科學上需用者，則為毒品，依毒品危害防制條例規定進行查緝。再管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項復定有明文，醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能，被告自身有施用甲基安非他命，此為被告坦認在卷，是被告就甲基安非他命乃屬禁藥，難謂無主觀犯意之認識，且被告於警詢中對於甲基安非他命之來源，亦供陳係向他人購買而來（見偵字第23613號卷第5-6頁），是本件之甲基安非他命顯非循醫師合法調劑、供應之管道取得，而被告對上情亦知之甚詳，依其智識程度，應知甲基安非他命併屬藥事法上所稱之禁藥，客觀上亦無認具「正當理由」且屬「無法避免」之不知情形。是被告明知甲基安非他命為禁藥而轉讓之行為，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，優先適用屬後法且為重法之藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院105年度台上字第3357號、104年度台上字第399號判決參照），此亦俱如前述，是本件被告所為即應適用藥事法第83條第1項之規定處斷，被告辯稱本件應優先適用毒品危害防制條例第8條第2項論處云云，尚屬無據。此外，他案之量刑，係法官審酌個案情形之結果，因各案情節不同，法院之裁量判斷基準亦不盡相同，所為刑罰之量定自屬有別，尚無相互拘束之效力，自難比附攀引他案量刑，是被告執此而指摘原判決量刑過重云云，亦無可採。綜上，本件被告之上訴，並無理由，應予駁回。
六、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國106年12月21日
刑事第二十三庭審判長法官蔡聰明
法官連育群法官崔玲琦以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李政庭中華民國106年12月21日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附表一：扣案紅色行動電話1支。
附表二：含第二級毒品甲基安非他命成分之白色透明晶體（淨重
0.0750公克，驗餘淨重0.0735公克）。附表三：包裝附表二所示毒品夾鍊袋1枚。
附表四：由玻璃球、塑膠管組成之吸食器2組。