裁判字號：臺灣彰化地方法院103年訴字第819號刑事判決
裁判日期：民國104年06月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決103年度訴字第819號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告陳宥辰選任辯護人汪紹銘律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第9217號），本院判決如下：
主文陳宥辰犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑貳年拾月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）沒收。
犯罪事實
一、陳宥辰知悉可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經主管機關許可不得製造；且槍枝之主要組成零件，係槍砲彈藥刀械管制條例列管之違禁物，非經主管機關許可，不得持有，竟基於非法製造可發射子彈具殺傷力之改造槍枝之犯意，於民國103年8月間某日，在彰化縣溪湖鎮之元發模型玩具店，以新臺幣7,000元購入仿半自動手槍製造之模型槍1枝（含彈匣1個）後，向其友人 蕭義忠 （已於103年8月14日死亡）取得屬槍枝主要組成零件之已車通阻鐵之金屬槍管而持有之；隨即於2、3日後，在其彰化縣○○鄉○○路○○○巷○○弄○○號住處內，將模型槍之實心槍管取下，換裝上其所持有之前揭已車通阻鐵之金屬槍管，以此換裝金屬槍管（已車通組鐵）之方式，製造仿半自動手槍換裝金屬槍管（已車通組鐵）之可發射子彈具殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）完成後即持有之。嗣於103年10月2日晚間10時25分許，在上址住處騎樓，該改造手槍不慎自其身上之斜背包內掉出，恰為同住之 陳明閣 （陳宥辰之伯父）發現，陳明閣乃奪下該改造手槍並報警，隨後由陳明閣將上開改造手槍交警扣案；陳宥辰並在有偵查犯罪權限之警員尚未發現其製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍犯行前，主動向警方坦承而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局田中分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體
為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。第163條第1項、第166條至第167條之7、第202條之規定，於前項由實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明之情形準用之，刑事訴訟法第208條定有明文。次按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決可資參照）。查內政部警政署刑事警察局係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定槍彈有無殺傷力之鑑定機關，依上開說明，並參酌內政部警政署刑事警察局係國內專責鑑定槍彈機關，本案內政部警政署刑事警察局所出具之103年10月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書，自具有證據能力，合先敘明。
㈡按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當
時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、第6153號判決要旨參照）。查卷附之現場蒐證照片、槍枝照片，均係屬機械性紀錄特徵，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還原於紙上，故攝影、照相中不含有人的供述要素，在攝影、照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故前開照片均係非供述證據，並無傳聞法則之適用，且與本案犯罪事實具有關聯性，而公訴人、被告及辯護人對於卷內所附照片亦均未表示異議，或主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。
㈢按可為證據或得沒收之物，得扣押之。對於應扣押物之所有
人、持有人或保管人，得命其提出或交付，刑事訴訟法第133條亦有明文。查扣案之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），非屬供述證據而無傳聞法則之適用，復係由警員依法定程序合法所扣得，且與本案犯罪事實具有關聯性，而公訴人、被告及辯護人於本院審理時對於警員查扣之過程亦均未表示異議，主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據。
㈣按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查公訴人、被告及辯護人就以下本案採為判決基礎之審判外之證述（含書面），均未曾於言詞辯論終結前，爭執其等證據能力或聲明異議，本院審酌上開陳述及書面作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，均有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序、審理中均坦白承認（見偵卷第6頁正反面、28頁正反面、本院卷第126頁反面至127頁反面、147頁正反面、185頁正面至186頁正面），核與證人陳明閣於警詢時證述發現槍枝過程之情節相符（見偵卷第9頁正反面）。又扣案之改造手槍1枝經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認送鑑手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內組鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；且該改造手槍1枝，不排除係持已車通阻鐵之金屬槍管換裝模型槍之實心槍管而改造而成，此有內政部警政署刑事警察局103年10月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書、104年1月23日刑鑑字第0000000000號函在卷可稽（見偵卷第35頁正反面、本院卷第134頁）。此外，並有彰化縣警察局田中分局社頭派出所搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場蒐證照片2張、扣案槍枝照片5張、彰化縣警察局槍枝初步檢視結果影像6張、內政部86年11月24日台（86）內警字第0000000號函〈公告槍砲主要組成零件種類內容〉等件（見偵卷第13至15、18、19至22、25頁、本院卷第177至178頁）在卷足憑。綜上所述，被告前開自白核與事實相符，本案事證已臻明確，被告上揭犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項製造可發射子彈具有殺傷
力之槍枝罪之所謂「製造」，除初製者外，尚包括改造在內；凡將原不具有殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝即屬之（最高法院98年台上字第2857號判決意旨參照）。被告於購得模型槍後，進而將模型槍之實心槍管取下，換裝上其所持有之前揭已車通阻鐵之金屬槍管，改造成可發射子彈具有殺傷力之槍枝，依前揭說明，被告此等改造行為，即屬製造無疑。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。被告為供製造而非法持有屬於槍枝主要組成零件之金屬槍管（已車通組鐵）及製造後持有可發射子彈具殺傷力之槍枝，均為低度行為，應為製造可發射子彈具殺傷力槍枝之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡又被告前於101年間，因傷害案件，經本院以102年度易字第
660號判決處有期徒刑4月，並經臺灣高等法院臺中分院以102年度上易字第1225號駁回上訴確定，於103年5月13日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，構成累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈢按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62
條前段定有明文。又按刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上字第1634號判例要旨參照）；且按「有罪之判決，對於行為人是否構成自首之疑義，攸關刑罰減輕規定之適用，自應詳予認定，並記載於理由內，觀之刑事訴訟法第310條第4款規定即明。本件關於原判決所認定上訴人之意圖販賣而持有第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命及販賣第三級毒品愷他命等事實，卷查似非員警根據線報查悉或現場發覺上訴人有何意圖販賣或兜售行為，員警所發覺者，僅上訴人攜有毒品之事實而已，所謂意圖販賣第二級毒品MDMA或販賣第三級毒品愷他命等事實，均係上訴人於犯罪被發覺前所供認，則其情形是否構成自首，非無疑義」（最高法院98年度台上字第1673號判決意旨參照）。準此，行為人僅經偵查機關查獲低度行為，於高度行為未經發覺前對於高度行為自白之，非無自首規定適用餘地。查被告在有偵查犯罪權限之警員尚未發現其製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍犯行前，主動向警員坦承其持已車通阻鐵之金屬槍管換裝模型槍之實心槍管之製造槍枝犯行等情，有彰化縣警察局田中分局社頭派出所警員 林德興 、 蕭世娟 於104年2月4日所出具之職務報告1紙在卷可按（見本院卷第139頁），本院審酌在被告主動向警方坦承該改造手槍係其自行換裝已車通組鐵金屬槍管之犯行前，承辦員警僅查獲被告持有扣案之改造手槍犯行，尚非有確切根據認定被告係製造該改造手槍之犯罪嫌疑人，係被告主動供出上揭犯行後始有確切根據，被告自白此部分高度犯行仍構成係對於「未發覺之罪」而自首，其後復受本院裁判，要屬自首情狀無疑，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑。
㈣至辯護人雖稱本案被告並非大量改造槍枝，亦無持以販賣或
犯案，請求再依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨可資參照）。換言之，法院依該條為裁判上減輕其刑者，應審酌是否符合相當及比例原則條件，方稱相當。本案被告所犯前開罪名本係基於所製造物品之危險考量而為之特別立法，自無徒以被告並非大量改造或未曾持之供犯罪使用，即謂其必有減刑餘地，免使過度斲傷規範威信，架空法定刑度而違反立法本旨；又被告本案犯行符合刑法第62條前段自首得減輕其刑之規定，業如前述，再參酌被告犯罪當時之情狀，在客觀上並不足以引起一般同情，無情節堪認憫恕之處，是依被告本案犯罪情狀，自無不符罪刑相當性及比例原則之虞，故本案並無適用刑法第59條規定之餘地，再予敘明。
㈤爰審酌被告之素行，犯罪動機、目的、手段，所製造之改造
手槍具有殺傷力，屬高度危險物品，對於社會治安及人民安居樂業之期待構成威脅；惟念被告犯後坦承犯行，知所悔悟，所製造之手槍僅有1枝，且依被告供稱係為試打空包彈而換裝槍管，改造扣案槍枝，並未持以犯罪，對社會造成之危害非重；兼衡被告高職畢業之教育程度、勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。至扣案之具殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項，刑法第11條前段、第62條前段、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官何蕙君到庭執行職務。
中華民國104年6月30日
刑事第七庭審判長法官葉明松
法官黃士瑋法官黃麗玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年6月30日
書記官黃得翔附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。