裁判字號：臺灣新北地方法院111年訴字第746號刑事判決
裁判日期：民國111年10月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決111年度訴字第746號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告陳紹元
（另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中）指定辯護人本院公設辯護人 湯明純 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第15661號），本院判決如下：
主文陳紹元犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑2年10月。附表一編號1所示混合型毒品果汁包均沒收銷燬暨編號2所示手機沒收。
事實陳紹元意圖營利，基於販賣第二級毒品而混合二種以上毒品之犯意，於民國111年3月16日某時許，使用附表一編號2所示手機內之社交網路軟體「Twitter」，並以「音樂課化學課找我」之暱稱隱喻其有在販賣混合第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品 硝甲西泮 成分之果汁包（下稱毒品果汁包），並傳送「想喝沒人陪想找人一起上課」、「快來找我買裝備啦~」之隱喻販賣毒品果汁包的文字訊息。適員警於同日14時47分許，執行網路巡邏勤務時察覺有異，遂在「Twitter」上傳送「你那邊哪種裝備軟的嗎」之文字訊息試詢陳紹元是否有毒品果汁包可以購買，陳紹元則使用「Twitter」回以「有硬的也有軟的呀」之文字訊息向員警暗示其有在販賣毒品果汁包，兩人後續透過「Twitter」洽商毒品果汁包買賣事宜，並於同日15時16分許，達成陳紹元以新臺幣（下同）4千元之價格販賣毒品果汁包10包與無購買真意之員警之合意，雙方相約於同日稍晚會面交易。嗣陳紹元於同日21時48分許，在新北市板橋區大觀路2段174巷與大觀路1段38巷口與員警會面後，旋即交付附表一編號1所示混合型毒品果汁包與員警，經員警當場表明身分，致該次毒品交易未成功，陳紹元本次販賣第二級毒品而混合二種以上毒品犯行因而未遂。
理由
壹、證據能力部分
一、本院以下所引用之被告陳紹元以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，然公訴人、被告及辯護人均同意具有證據能力（見本院111年度訴字第746號卷<下稱本院卷>第118頁），復本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。
二、本案判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係經公務員違背法定程序所取得，況公訴人、被告二人及辯護人均同意具有證據能力（見本院卷第118頁），堪認亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)前揭事實，業據被告於偵查中及本院審理時自白在卷（見111年度偵字第15661號卷<下稱偵卷>第17-22、85-87頁，本院卷第121-122頁），並有職務報告書、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、附表一編號1所示混合型毒品果汁包照片、被告與佯裝買家之員警於「Twitter」之對話文字訊息畫面照片在卷可查（見偵卷第13頁、第41-43、45頁、第69頁、第71-76頁），復有附表一編號1所示物品10袋暨編號2所示手機1支扣案足證，其中編號1所示物品袋10袋之內含物成分經送鑑驗後，檢出第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品硝甲西泮成分，有附表二所示鑑定書在卷可考。
(二)被告販賣毒品果汁包予佯裝買家之員警，係以對方所能提出之金錢作為基礎，計算交付毒品之數量，此顯係以錢易物，具有交易性質之行為，次依被告於警詢及本院準備程序時供稱：販賣毒品果汁包的目的是要賺錢，本次交易完成後的獲利是2千元等語（見偵卷第20、22頁，本院卷第98頁），可知被告可從販毒交易賺取價差利益。準此，被告主觀上具有營利意圖，至為明確。
(三)綜上所述，被告前開任意性自白與事實相符，洵堪採信。本案事證明確，被告犯行可堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分
(一)論罪部分
1、按毒品，依其成癮性、濫用性及對社會危害性，分為四級，甲基安非他命為公告列管之第二級毒品，硝甲西泮則為公告列管之第三級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項第2款及第3款分別定有明文。又毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布增訂毒品危害防制條例第9條第3項「犯前5條之罪（包括同條例第4條至第8條之罪）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，該條項所稱之「混合」，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。考其立法目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散， 爰增 定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。經查，被告販賣之附表一編號1所示混合型毒品果汁包10包，經鑑定結果含有甲基安非他命及硝甲西泮成分，業如前述，係同一包裝內摻雜調合有二種以上之毒品，自屬該條項所稱之混合二種以上毒品。
2、被告既在「Twitter」刊登販毒訊息，其原已具販賣第二級毒品而混合二種以上毒品之犯意，經佯裝為買家之員警與其聯繫，約定交易毒品之數量、價格、時間及地點後，於雙方交易毒品時，當場逮捕被告之所為，因員警本無購買毒品之真意，且被告實際上係處在員警監視之下，實無可能完成本次交易，故僅能論以販賣未遂。
3、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)刑罰加重及減輕事由部分
1、被告於108年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以108年度簡字第7489號判處有期徒刑3月、108年度簡字第4560號判處有期徒刑2月、108年度簡字第6026號判處有期徒刑4月、3月共2罪，復經本院以109年度聲字第1023號裁定應執行有期徒刑10月，均確定在案，嗣於109年12月13日縮短刑期執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第132-136頁），其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，經審酌其前案犯罪之類型、罪質及手法、前案有無因入監而執行完畢、本案犯罪距離前案之時間等一切情狀，綜合判斷本案並無因加重最低本刑致其所受刑罰超過所應負擔罪責，或人身自由遭受過苛侵害之情形，且與罪刑相當、比例原則無違，是均應依刑法第47條第1項規定，加重其最低本刑（依刑法第65條第1項規定，販賣第二級毒品未遂罪之法定刑有關無期徒刑部分不得加重，是僅就有期徒刑及罰金刑部分加重其刑）。辯護人辯護稱：公訴人並未提出任何證據方法以資證明被告有依累犯加重其刑之必要，本案自無須依累犯加重云云，尚非可採。
2、被告販賣第二級毒品而混合二種以上毒品而未遂，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用販賣第二級毒品未遂罪之法定刑，並加重其刑。
3、被告已著手販賣第二級毒品而混合二種以上毒品犯行之實施，因佯為買家之員警無購買之真意且本次毒品交易係處在員警監視下而不遂，為未遂犯，乃依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
4、被告就所犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，於偵查及本院審理時均自白犯行，已如前述，故應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依刑法第70條、第71條第1項規定，先遞加後遞減其刑。
5、按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。是必於被告適用刑法第59條以外之法定減輕事由，減輕其刑之後，猶堪認其犯罪之情狀，顯可憫恕，即使科以該「減輕後之最低度刑」仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定，再酌量減輕其刑（參最高法院109年度台上字第1795號刑事判決意旨）。又是否對被告依刑法第59條規定酌減其刑，法院本屬有權斟酌決定。法院為該項審酌時，雖不排除刑法第57條所列各款情形，惟其應達於顯可憫恕之程度，始有該條規定之適用（參最高法院109年度台上字第5794號刑事判決意旨）。經查，被告本案所犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑後，其刑度相較原本之法定刑，已減輕甚多，復甲基安非他命與硝甲西泮分屬中樞神經興奮劑與抑制劑類型之毒品，這樣完全相反的特性常會依藥量、濃度、以及個人體質的不同，而造成最終效果的不同，這也代表著，如果使用者大量使用，其藥物毒性與危險性極高，尤其是混用毒品所造成的惡性高熱，更是可能致死的原因，亦即混合型毒品之對於人體健康的危害風險更高，再此種新興毒品果汁包外觀包裝時尚精美、藥物的快感強烈快速、使用方法上的便利（直接口服或加水沖服，不需要透過打針注射或以玻璃球加熱吸食)、以及取得的方便，讓人對於「使用毒品果汁包」跟傳統的「吸毒」形象大有不同，很容易讓人放下警戒心，增加使用者上癮的風險，又被告先前即有施用毒品犯行，已如前述，則其顯然知道毒品對於人體健康之危害，卻不知罷手，竟著手施行具有擴散毒品風險的販毒犯行，實難獲得民眾的原諒，故經審酌辯護人辯護所稱被告販賣之附表一所示毒品果汁包之毒品純度低於1％，數量甚微，此與直接販賣純度甚高之甲基安非他命相較，仍屬輕重有別，請再依刑法第59條規定酌減其刑云云，本院衡諸常情事理及國民法律感情，仍認被告無顯可憫恕之情形，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要。辯護人前開辯護所稱，亦非可採，併此指明。
(三)科刑部分爰審酌被告正值青年，不思尋求正當工作賺取所需金錢，明知甲基安非他命及硝甲西泮分屬第二級毒品、第三級毒品，戕害國人身心甚鉅，卻仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟在網路上刊登販毒訊息對不特定人行銷販毒，欲以販賣方式流毒予他人，且所欲販賣之毒品咖啡包為10包，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，並對國民身心健康及社會秩序均已造成相當程度之危害，惟扣案之毒品咖啡包內含之甲基安非他命及硝甲西泮純質淨重均未達1%，復被告本案無相關毒品所得，暨被告自述入監前不需扶養家人之家庭環境、入監前在家工作幫忙賣泡菜、生活費向家人拿取之經濟狀況、高職肄業之教育程度（見本院卷第123頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分
(一)扣案之附表一編號1所示毒品果汁包，為被告本案刊登販毒訊息所要販賣之第二級毒品，且供被告日後交付給不特定購毒者之用，故為供被告犯本案販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。
(二)扣案之附表一編號2所示手機屬供被告本案刊登販毒訊息之工具，有前引對話文字訊息畫面照片可證，屬供被告犯本案販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行所用之物。是以，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官許宏緯偵查起訴，由檢察官林亭妤到庭執行公訴。
中華民國111年10月13日
刑事第三庭審判長法官蘇揚旭
法官洪振峰法官施建榮得於20日上訴上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官黃姿涵中華民國111年10月14日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條第3項犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
【附表一】編號扣案物數量保管機關及字號1混合型毒品果汁包（粉紅色印有卡通圖案，即附表二所示毒品）。10包卷內無資料2手機（廠牌：APPLE，內含行動電話門號0000000000號SIM卡1張）。1支本院111年度刑保管字第0767號【附表二】扣案物數量驗前總毛重驗前總淨重驗後總餘重鑑驗結果鑑定書紫色粉末10袋（含包裝袋10個及10個標籤）25.2150公克20.8150公克20.2667公克含第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品硝甲西泮成分。交通部民用航空局航空醫務中心111年4月1日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見111年度偵字第15661號卷第103頁）