裁判字號：臺灣高雄地方法院105年易字第66號刑事判決
裁判日期：民國105年05月05日
裁判案由：賭博
臺灣高雄地方法院刑事判決105年度易字第66號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告鍾文信
蕭定雄陳松洪上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（104年度偵字第19009號），本院認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理，判決如下：
主文鍾文信犯賭博罪，處罰金新臺幣肆仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物，均沒收。
蕭定雄犯賭博罪，處罰金新臺幣參仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物，均沒收。
陳松洪無罪。
事實
一、鍾文信基於賭博財物之犯意，於民國104年7月21日15時15分前稍早，在高雄市○○區○○路○○○巷土地公廟前之公共場所，以其所有之骰子3顆、押注板1個、杯組1組作為賭具，以俗稱「三六仔」方式，作莊供不特定之人下注，其賭法為莊家將3顆骰子擲入杯中，賭客以每注新臺幣（下同）10至20元不等之金額押注點數，若賭客押注之點數與骰盅搖出的3顆骰子點數中1顆骰子相同，則由莊家賠付1倍，若未押中，則押注金全歸莊家所有，以此射悻之方式，賭博財物。而蕭定雄基於賭博財物之犯意，於前揭時、地，以每注10元、20元下注，與鍾文信對賭。嗣於同日15時15分許，為警當場查獲，並扣得賭檯上之現金240元及骰子3顆、押注板1個、杯組1組等賭博器具（如附表所示），始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局旗山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力方面被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本案據以認定被告犯罪事實之被告以外之人之言詞或書面陳述，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之
4或其他規定之傳聞證據例外情形，因被告、檢察官均明示同意作為證據使用，且本院審酌各該陳述作成時、地與週遭環境，並無違法或不當等不宜作為證據之情，乃認以之作為證據要屬適當，依前開規定應有證據能力。
貳、實體方面
一、事實認定前揭犯罪事實，業據被告鍾文信、蕭定雄於警偵及本院審理均坦承不諱（警卷第3至4、6至7頁、偵卷第26至27頁、審卷第20頁反面、第21頁反面、本院卷第18頁、第23頁反面），復與證人即在場之陳松洪、 宋允丰 於警詢證述情節相符（警卷第9至10、12至13頁），且有高雄市政府警察局旗山分局美濃分駐所104年7月21日職務報告、現場蒐證照片4張、扣押物品照片1張附卷可稽（警卷第1、27至29頁），並有附表所示之物扣案可佐，足認被告鍾文信、蕭定雄前揭任意性自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告鍾文信、蕭定雄上開犯行均堪認定，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑
㈠、核被告鍾文信、蕭定雄所為，均係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪。按「對向犯」係二個或二個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如賄賂、賭博、重婚等罪均屬之，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，若對向之二個以上行為，法律上均有處罰之明文，當亦無適用刑法第28條共同正犯之餘地（最高法院81年臺非字第233號判例意旨參照）。揆諸上開意旨，被告鍾文信、蕭定雄雖有上開賭博犯行，惟其乃各有目的居於彼此相互對立之「對向犯」地位，故其應各僅就其自身之行為負責，而無所謂犯意之聯絡，尚無適用刑法第28條論以共同正犯之餘地，併此敘明。
㈡、爰以行為人責任為基礎，審酌被告鍾文信、蕭定雄於公共場所賭博財物，有礙社會善良風俗，所為不足為取。惟念及渠等犯後坦承犯行，尚有悔意，且渠等均無賭博案件之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可稽（本院卷第27至28頁）。另兼衡被告鍾文信於警詢自 陳國中 畢業之智識程度、小康之經濟狀況，及被告蕭定雄於警詢自陳高職畢業之智識程度、小康經濟狀況等一切情狀，爰分別量處如
主文所示之刑，並均諭知易服勞役之折算標準。
㈢、末扣案如附表編號1所示之物，係在賭檯處之財物；扣案如附表編號2、3、4所示之物，則為當場賭博之器具，業據被告鍾文信、蕭定雄於警詢供承在卷（警卷第3、6頁），俱應依刑法第266條第2項規定，不問屬於犯人與否，均應宣告沒收。
參、無罪部分
一、公訴意旨另略以：被告陳松洪與被告鍾文信、蕭定雄各基於賭博財物之犯意，於上開時、地以前揭俗稱「三六仔」方式賭博財物。嗣於同日15時15分許，為警在上址當場查獲，並扣得附表所示之物，因認被告陳松洪涉犯刑法第266條第1項前段賭博罪嫌云云。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號分別著有判例可參。
三、又按犯罪事實之認定，係據以確定具體刑罰權之基礎，自須經嚴格證明，故其所憑證據不僅應具有證據能力，且須經合法調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理結果認為不能證明被告犯罪而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」犯罪事實之存在。
是以刑事訴訟法第308條前段規定，無罪判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所用證據亦不以具有證據能力者為限，即令不具證據能力之傳聞證據，亦非不得作為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。被告陳松洪所涉犯罪既經本院認定不能證明（詳後述），揆諸上開說明，本案判決所援引之言詞及書面陳述之證據，均無須再就該等證據之證據能力予以論述說明，合先敘明。
四、檢察官因認被告陳松洪涉犯前揭賭博犯行，無非係以證人即高雄市政府警察局旗山分局美濃分駐所所長 黃曜祥 於偵查證述、高雄市政府警察局旗山分局美濃分駐所警員 張豐明 於偵查證述、高雄市政府警察局旗山分局美濃分駐所104年7月21日職務報告為主要依據。然訊之被告陳松洪固坦承為警查獲當時人在現場等事實，惟堅決否認有何賭博犯行，於本院審理辯稱：伊僅在現場單獨喝酒，並未參與被告鍾文信、蕭定雄之賭博等語。經查：
㈠、證人宋允丰於警詢證稱：只有鍾文信、蕭定雄2人參與賭博，伊與陳松洪在現場喝酒等語（警卷第13頁），證人即被告鍾文信、蕭定雄亦於警偵證稱：只有鍾文信、蕭定雄2人參與賭博，陳松洪未參與下注，陳松洪與宋允丰在現場喝酒等語（警卷第3至4、7頁、偵卷第26至27頁），除被告陳松洪與宋允丰一同喝酒等枝節之處略有不一外，其餘均與被告陳松洪所辯情節相當，則被告陳松洪雖在現場，惟是否參與賭博，已非無疑。
㈡、另證人即查獲員警張豐明、 李柏羿 於偵訊、查獲員警黃曜祥於偵審分別證稱：伊未看到陳松洪實際有下注賭博之動作等語（偵卷第32、37頁、本院卷第19頁），益徵被告陳松洪是否有公訴意旨所指之賭博犯行，容非無疑。
㈢、至於證人黃曜祥於偵訊證稱：陳松洪發現警察到場後，即從押注板拿起東西放入口袋，但伊未看清楚為何物等語（偵卷第36頁），嗣於本院審理證稱：陳松洪發現警察後，旋即伸手自押注板拿取東西往口袋放，伊當時未看到陳松洪實際拿走何物，只有看到拿取之動作；查獲後有請陳松洪自口袋拿出物品，但為陳松洪所否認，事後才說是拿檳榔等語（本院卷第19至20頁）。證人黃曜祥固親自目睹被告陳松洪自押注板拿取不明物品放入口袋，然查獲後未將該物品扣押在卷，且證人張豐明、李柏羿均證述查獲時未親自目睹該情（偵卷第32、37頁），該等情節除證人黃曜祥單一證述外，別無其他旁證可佐，是否確有該等情事，尚難僅以單一證述為憑。再者，對賭客而言，賭博係指下注與莊家對賭之行為，則若被告陳松洪確有從押注板拿取物品，亦要未可徒以被告陳松洪上開舉措，即率斷其即在場參與賭博之舉。
㈣、又上開職務報告固記載被告陳松洪見警到場旋即拿起賭資欲逃離現場乙節，此有該職務報告附卷可佐（警卷第1頁），然徵諸證人張豐明於偵訊證稱：伊沒有看到被告陳松洪拿起桌上賭資，至於職務報告乃所長繕打等語（偵卷第32頁），復佐以證人黃曜祥前開證述情節，足認該職務報告乃屬證人黃曜祥個人臆測之詞，並無憑據，自不得遽為不利於被告陳松洪之認定。
㈤、此外，證人黃曜祥於偵訊證稱：員警至現場查緝時，陳松洪若無其事走離現場等語（偵卷第36頁），並於本院審理證稱：陳松洪發現警察後，假裝若無其事走到廁所旁等語（本院卷第19頁）。又證人張豐明偵訊證稱：當天接獲民眾報案，由黃曜祥帶隊至現場查緝，下車後陳松洪馬上站起來離開現場等語（偵卷第32頁），復證人李柏羿偵訊證稱：陳松洪等人看見員警查緝即閃躲等語（偵卷第37頁）。一般人見員警到場查緝，有可能基於心虛而欲規避逃離，抑或為避免短暫行動自由受到員警執行勤務影響，亦不無可能，被告陳松洪縱有看見員警到場查緝隨即閃避離去之反應，亦無從以此反應即推斷被告陳松洪有在場賭博之舉。
五、綜上所述，公訴意旨所憑之證據，尚未達於通常一般之人均可得確信，而無合理之懷疑存在之程度，揆諸前揭說明，自應為被告陳松洪無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第266條第1項前段、第2項、第42條第3項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官李文和到庭執行職務。
中華民國105年5月5日
刑事第十六庭法官蔡牧玨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年5月6日
書記官蔡妮君附表┌──┬──────┬─────┐│編號│扣押物品名稱│數量│├──┼──────┼─────┤│1│賭資│240元│├──┼──────┼─────┤│2│骰子│3顆│├──┼──────┼─────┤│3│押注板│1個│├──┼──────┼─────┤│4│杯組│1組│└──┴──────┴─────┘附錄本案論罪科刑之法條：
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。