裁判字號：最高法院86年台非字第396號刑事判決
裁判日期：民國86年12月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決八十六年度台非字第三九六號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○
乙○○右上訴人因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對於台灣台北地方法院中華民國八十六年七月三日第一審確定判決（八十六年度訴字第一二七五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第九六二三號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○、乙○○共同未經許可無故持有靶槍部分撤銷，由台灣台北地方法院依判決前之程序更為審判。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項判決確定，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用。有司法院大法官會議第一八一號解釋可資參照。再查依刑法第三十八條第一項第一款、第二項之規定，違禁物固不問屬於犯人與否均應沒收，但如該物係屬於第三人所有，則其是否違禁，即應視該第三人有無違禁情形為斷，故犯人雖係違禁持有，而所有之第三人如係經合法允許持有者，則不在應行沒收之列（參照最高法院二十九年上字第一五二七號判例）。經查本件原判決認定被告甲○○、乙○○於民國八十六年四月十九日，與 林志鴻 在台北市共同未經許可無故持有可發射子彈具有殺傷力之靶槍一支及霰彈二十七顆（經試射後僅餘二十五顆），而上揭槍彈係林志鴻於八十五年五月九日，在桃園縣○○鄉○○○路○○○號前所竊取（林志鴻竊盜罪嫌，另行簽辦）；嗣被告等駕車四處兜售，於八十六年四月十九日十六時三十分許，行經台北市○○路○段○○○巷內，為警查獲，上揭扣案之靶槍及霰彈因係違禁物，原審因而諭知將之沒收。惟查上揭槍彈係使用者 陳金澤 於桃園縣○○鄉○○○路○○○號前遭竊，並向警察機關申報失竊，且事後經台北縣射擊委員會負責人 王石嶺 到案指認，上揭槍彈確係該委員會所有，為有使用權者陳金澤所失竊之槍彈，有八十六年四月十九日偵訊筆錄附偵查卷可稽（見台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第九六二三號偵查卷第一四頁），足見上揭扣案槍彈係台北縣射擊委員會所有，再查案外人陳金澤於八十六年六月二十四日具狀聲請發還在案（見台灣台北地方法院檢察署八十六年度聲他字第六二四號卷），故上揭槍彈是否為違禁物，不應以被告等有無違禁情形為斷，換言之，本案所扣之靶槍及霰彈，雖為被告等持有，但應以所有人台北縣射擊委員會及使用者陳金澤是否具有違禁情形為斷，惟此尚屬不明，原審未予調查，即難遽予沒收。綜上所述，原審未就所有人台北縣射擊委員會及使用者陳金澤（台北縣射擊委員會會員）是否為經合法允許持有上揭扣案槍彈詳為調查，遽為沒收之諭知，揆諸上開說明，自有應調查之證據未予調查及適用法則不當之違背法令，案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項判決確定，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用。另依刑法第三十八條第一項第一款、第二項之規定，違禁物固不問屬於犯人與否均應沒收，但如該物係屬於第三人所有，則其是否違禁，即應視該第三人有無違禁情形為斷，故犯人雖係違禁持有，而所有之第三人如係經合法允許持有者，則不在應行沒收之列。經查原判決認定被告甲○○、乙○○於民國八十六年四月十九日與林志鴻在台北市共同未經許可無故持有可發射子彈，具有殺傷力之靶槍一支及霰彈二十七顆（經試射後僅餘二十五顆），嗣被告等駕車四處兜售，於八十六年四月十九日十六時三十分許經警查獲等情，因認上開扣案之靶槍及霰彈係違禁物併予宣告沒收固非無見。惟查上開槍彈係台北縣射擊委員會所有並交由會員陳金澤保管使用，嗣陳金澤於八十五年五月九日下午三時許在桃園縣○○鄉○○○路○○○號前遭竊，事後被害人陳金澤亦曾於八十六年六月二十四日具狀聲請發還等情，不僅經證人即台北縣射擊委員會負責人王石嶺證述屬實（見偵字第九六二三號卷第十四頁），並有列管自衛槍枝詳細資料及陳金澤致台灣台北地方法院檢察署之申請書在卷可稽（見同上卷第二十頁及聲他字卷第一頁），是上開扣案之槍彈雖為被告等無故持有，但應否宣告沒收仍應以所有人台北縣射擊委員會及使用者陳金澤是否具有違禁情形為斷，原審未就台北縣射擊委員會及陳金澤是否經合法允許持有上開槍彈詳予調查，遽為沒收之諭知，揆諸上開說明，原判決該部分自有應調查之證據未予調查及適用法則不當之違法。案經確定，且於被告等不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，為期事實之明確及維持被告等之審級利益，應將原判決關於被告等未經許可無故持有靶槍（包括霰彈）部分撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項，判決如主文。
中華民國八十六年十二月三十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官謝家鶴
法官羅一宇法官花滿堂法官陳世淙法官劉介民右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年一月五日