裁判字號：臺灣屏東地方法院106年簡上字第4號民事判決
裁判日期：民國107年09月05日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣屏東地方法院民事判決106年度簡上字第4號上訴人 盧林 秋月訴訟代理人 黃振銘 律師被上訴人立新資產管理股份有限公司法定代理人 楊汀 訴訟代理人 陳怡君
陳芳惠 上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國105年11月15日本院104年度潮簡字第567號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國107年8月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。前項情形，第三人經兩造同意，得聲請代移轉之當事人承當訴訟；僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1、2項定有明文。本件原被上訴人即騰泰投資股份有限公司（下稱騰泰投資公司）於訴訟進行中，主張其已將對於訴外人 王鈺鑫 （下稱王鈺鑫）之債權（下稱系爭債權）於民國107年3月27日讓與被上訴人立新資產管理股份有限公司（下稱立新資產公司），立新資產公司於107年7月16日聲請代騰泰投資公司承當訴訟（見本院卷第349至351頁），騰泰投資公司於107年7月3日具狀表示同意（見本院卷第385頁），而上訴人當庭表示無意見（見本院卷第402頁），揆諸上開規定，立新資產公司聲請承當訴訟合法，應予准許。
貳、實體部分
一、被上訴人起訴主張：立新資產公司自騰泰投資公司受讓騰泰投資公司對於王鈺鑫之系爭債權，而為王鈺鑫之債權人。緣上訴人貸予王鈺鑫新臺幣（下同）1,000萬元借款（下稱系爭借款），且就王鈺鑫之所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地（權利範圍全部，下稱系爭土地）設定擔保債權額1,000萬元第一順位抵押權（下稱系爭抵押權），並執本院103年度司拍字第22
1號拍賣抵押物裁定，聲請對系爭土地強制執行，本院以10
4年度司執字第2972號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）受理在案，並於104年8月18日拍定價格93
0萬元由上訴人承受，執行法院於104年10月13日製作之分配表（下稱系爭分配表），竟將上訴人債權列入分配即次序
3之執行費8萬5,560元、次序5拍賣抵押物裁定費用3,00
0元與次序6第1順位抵押權849萬4,488元，並定於104年11月10日實行分配。惟上訴人自88年借款予王鈺鑫至104年，均未取得任何執行名義，有違經驗法則，且系爭抵押權自88年7月23日設定至今已16年，上訴人對王鈺鑫剩餘債權額是否仍與系爭抵押債權額相同，實令人有疑，故上訴人應就其與王鈺鑫間有債權債務關係存在之事實負舉證責任。爰依強制執行法第41條之規定對系爭分配表提起異議之訴等語。於原審聲明：本院民事執行處104年度司執字第2972號強制執行事件，於104年10月13日所製作之分配表，其中所載上訴人 盧林秋月 之次序三（執行費8萬5,560元）、五（拍賣抵押物裁定費用3,000元）、六（第一順位抵押權849萬4,488元）應受分配之分配金額858萬3,048元應予剔除，不得列入分配。
二、上訴人則以：本件王鈺鑫於80年代多次向上訴人借款，累積借款本金1,03
1萬5,000元，雙方於88年7月21日簽立債務結算書（下稱系爭結算書）進行結算，上訴人同意借款金額以1,000萬元計算，王鈺鑫並將系爭土地設定系爭抵押權予上訴人，以擔保系爭借款，然王鈺鑫始終均未按期清償系爭借款，再於100年8月20日，與王鈺鑫書立確認書（下稱系爭確認書），確認王鈺鑫積欠上訴人系爭借款，而上訴人願免除王鈺鑫積欠之利息，系爭借款既經王鈺鑫承認，則系爭借款債權之請求權時效尚未消滅等語置辯。
三、原審為被上訴人勝訴之判決。上訴人聲明不服提起上訴，除引用前開陳述外，並補充陳述略以：
㈠、上訴人於原審提出其與王鈺鑫簽立之系爭結算書、系爭確認書，均經王鈺鑫於原審到庭確認為其所簽名，並確認該文書內容屬實，王鈺鑫確有積欠上訴人1,000萬元，詎原審罔顧上訴人舉證之證據，為上訴人敗訴判決，顯有突襲性裁判之瑕疵。
㈡、上訴人與王鈺鑫之債權債務關係，週遭友人皆知悉其事，且上訴人曾多次偕同證人 莊秀貞 、 林良達 向王鈺鑫催討系爭借款，且於上訴人與王鈺鑫結算債務時，亦有在場，足證上訴人與王鈺鑫間確實有系爭借款債權債務關係存在。
㈢、被上訴人於原審主張其對王鈺鑫有債權存在，並有通知王鈺鑫。惟被上訴人之債權既係輾轉受讓自臺灣中小企業銀行（下稱臺灣中小企銀）、馬來西亞商富析資產管理股份有限公司（下稱富析資產公司）、首映資產管理有限公司（下稱首映資產公司），及騰泰投資公司而來。惟其迄未提出其各階段債權人合法通知債務人王鈺鑫之債權讓與通知，實難證明被上訴人對王鈺鑫為合法有效之債權人。
㈣、上訴人名下有數筆不動產，財力甚佳。又上訴人與配偶於數十年前即在屏東縣○○鄉○○路鬧區經營中藥批發生意，每日營業額恒有5、6萬元，為中藥材批發購貨周轉所需，店內須持有百萬元現金。因為經營批發，需以現金購入中藥材，以使進價低廉，售出時，則須讓客戶賒帳，月結收帳，故須維持1個月購貨支出約在100餘萬元，扣除店面零售之現金收入，仍經常須維持100餘萬元之現金。因王鈺鑫曾任屏東縣佳冬鄉農會總幹事多年，為地方上知名之士，債信優良，上訴人始陸續貸予王鈺鑫金錢。上訴人曾多次向王鈺鑫催討系爭借款，惟王鈺鑫多次苦苦哀求，表明一定清償，上訴人為一介鄉下老婦，心腸較軟，不懂法律程序，始會一再拖延，然至後來，深想一再蹉跎，亦非良策，始委託代書辦理拍賣抵押物以進行求償，故上訴人確實為系爭借款之債權人等語置辯，並聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人第一審之訴駁回。
四、被上訴人除引用原審陳述外，另補充陳述略以：
㈠、被上訴人依民法第297條之規定，向王鈺鑫寄發債權讓與通知，經郵局多次投遞均無人回應，致未遇王鈺鑫，郵局遂通知王鈺鑫前往領取該信函，嗣因招領逾期而遭退回，被上訴人寄發債權讓與通知之信函既已送達王鈺鑫之支配範圍，本件債權讓與通知已達王鈺鑫而發生效力。
㈡、騰泰投資公司前向本院聲請對王鈺鑫聲請強制執行，經本院以103年度司執字第52061號清償債務事件（下稱第52061號清償債務事件）受理在案，經本院併入本件執行事件合併執行。若債權讓與不合法，執行法院不可能將其聲請合併於系爭強制執行事件內，況王鈺鑫所有之不動產已遭查封拍賣（拍定價總計1,059萬7,000元），豈有高價值之不動產遭債權人聲請強制執行而所有權人卻不知之理。是王鈺鑫已知悉債權移轉，則該債權讓與依法已對其發生效力。
㈡、上訴人主張系爭借款係由王鈺鑫於70幾年至80幾年間多次陸續向其借錢而來，然上訴人至今均未提出歷次借款之借據，僅憑後來製作之系爭結算書及系爭確認書為證，其真實性相當可疑，恐係臨訟製作之文書。
㈢、上訴人及王鈺鑫均陳稱王鈺鑫僅償還利息，本金皆未清償等語，然在償還金額與借款金額顯不相當之情形下，上訴人卻仍持續借款予王鈺鑫，時間長達十餘年之久，金額高達上千萬元，而且王鈺鑫每次借款金額數十萬元，上訴人均未要求王鈺鑫提供相當之擔保，已令人生疑。迨88年7月23日王鈺鑫始提供系爭土地設定系爭抵押權，惟系爭土地於104年之公告現值為437萬5,228元，而臺灣地區88年間之房地產價值普遍未高於104年之價額，即系爭土地於88年間之價值低於400餘萬元，上訴人以系爭土地擔保1,000餘萬元之債務，又於系爭抵押權存續期限103年7月22日屆至前，上訴人亦未積極行使抵押權，顯與設定抵押權之原意不合。上訴人復稱其乃一介鄉下老婦心腸較軟且不諳法律程序始會一再拖延云云，然上訴人既知悉設定抵押權之用途，又豈有不懂行使抵押權之理，此均與常情顯然有違。
㈣、上訴人於70至80年間是否有足夠資力貸與他人千萬元借款，尚非無疑。上訴人所有之數筆不動產市場價值偏低，低其中幾筆不動產或為面積狹小之溝渠，或為老舊之建物，或為有抵押權設定其上而殘值甚低。其中屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○○號土地，係上訴人於82年間因繼承取得，非上訴人購買。且由上訴人於93年間因拍賣而取得屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地及門牌號○○○鄉○○路○○號建物，尚須向臺灣銀行貸款並設定高達432萬元之抵押權。由此可知，上訴人是否確實有如其所稱之充沛財力，顯有疑問。況且依鑑定報告，上開不動產價值總額僅727萬5,973元，扣除抵押權債權額後之殘值僅存295萬5,973元，足認上訴人並無相當財力足以貸與他人高達1,000多萬元之借款，更何況其自身償債能力尚有疑義。上訴人資力有限，竟誇大其詞聲稱能貸與王鈺鑫超過自身財產2分之1之金額，實令人存疑。退步言之，縱上訴人有數筆不動產，惟其放貸能力高低，與王鈺鑫間是否成立消費借貸關係亦無必然之關聯。
㈤、設定抵押權所擔保之金額多寡，為設定抵抻權最重要考量之一，證人林良達證稱其知悉上訴人曾借款予王鈺鑫一節，然非證人林良達親自經歷或在場見聞之情事，無從證實消費借貸之要物性。
㈥、系爭土地係於88年7月23日所設定登記抵押權，惟竟於百餘日內即同年11月4日遭法院查封，該設定抵押權行為之動機顯有可議之處，蓋王鈺鑫明知其負有債務，何以不將土地換價以清償債務，而是選擇設定抵押權予上訴人？或謂此為王鈺鑫為規避銀行債務之舉？綜上，上訴人無從證明消費借貸之要物性以及本於借款合意而有交付系爭借款之事實，難以據此認定系爭債權債務關係存在等語置辯。並聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項（見本院卷第404頁）
㈠、上訴人就王鈺鑫所有系爭土地設定系爭抵押權，並執本院103年度司拍字第221號拍賣抵押物裁定，對王鈺鑫所有系爭土地強制執行，經本院系爭強制執行事件受理在案，嗣上訴人於104年8月18日債權金額930萬元抵償方式承受系爭土地。
㈡、本院執行處於104年10月13日製作之系爭分配表，將上訴人債權列入分配（即次序3之執行費85,560元、次序5拍賣抵押物裁定費用3,000元與次序6第1順位抵押權8,494,488元），並定於104年11月10日實行分配，被上訴人於104年11月5日向本院執行處聲明異議，並於104年11月30日向本院提起分配表異議之訴。
六、得心證之理由被上訴人主張王鈺鑫以系爭土地設定系爭抵押權為上訴人擔保之債權不存在，然為上訴人所否認，是本件爭點厥為：㈠被上訴人是否有將債權讓通知王鈺鑫，而為王鈺鑫之債權人？㈡上訴人與王鈺鑫所設定系爭抵押權擔保之債權是否存在？㈢、被上訴人請求剔除不爭執事項㈡所示3、5、6次序之分配金額有無理由？茲分敘如下：
㈠、被上訴人之債權讓與未合法通知王鈺鑫，對王鈺鑫不生讓與之效力，王鈺鑫得拒絕給付。
⒈債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人
不生效力。民法第279條定有明文。本件立新資產公司主張其受讓騰泰投資公司對王鈺鑫之債權，而為王鈺鑫之債權人，固提出債權讓與證明書為證（見本院卷第355頁）。然上訴人否認以騰泰投資公司受讓債權未依法通知王鈺鑫，對王鈺鑫不生效力，立新資產公司雖又自騰泰投資公司受讓系爭債權，然亦未通知王鈺鑫，故該讓與對王鈺鑫仍不生效力。是立新資產公司自應舉證證明騰泰投資公司、及其取得系爭債權均已通知債務人王鈺鑫，始為合法。惟查：
⑴被上訴人自騰泰投資公司取得王鈺鑫之系爭債權經過如下：
緣臺灣中小企銀對王鈺鑫有連帶保證債務之債權存在，嗣臺灣中小企銀將其對王鈺鑫系爭債權讓與富析資產公司，並依金融機構合併法第15條第1項第1款及同法第18條第3項，以公告代債權讓與通知之方式於94年3月1日刊登公告於報紙等情，有債權讓與證明書在卷可參（見第52061號清償債務事件卷3頁）。是臺灣中小企銀既已依金融合機構併法刊登公告於報紙為債權讓與之公告，僅得認其與富析資產公司間所為債權讓與，對王鈺鑫已生效力，尚無從證明富析資產公司、首映資產公司、騰泰投資公司及被上訴人間之債權讓與已通知王鈺鑫。
⑵富析資產公司受讓王鈺鑫之債權後，再依序轉讓首映資產公
司、騰泰投資公司，終由立新資產公司受讓取得等情，雖有債權讓與證明書2張及存證信函1紙為證（見第52061號清償債務事件卷第5至7頁）。而騰泰投資公司寄發給王鈺鑫之存證信函內容略為：台端前積欠臺灣中小企限之借款，該債權讓與富析資產公司。富析資產公司將該債權讓正首映資產公司，又首映資產公司復於102年8月15日將該債權讓與騰泰投資公司。為此函通知台端上述讓與之事實等語（見第52061號清償債務事件卷第7頁）。然，騰泰投資公司雖有將歷次讓與之事實以存證信函通知王鈺鑫，惟該存證信函，經郵局多次投遞均無人回應，郵局亦有通知王鈺鑫前往領取該信函，因招領逾期而遭退回。
⑶被上訴人於107年3月30日自騰泰投資公司受讓王鈺鑫之債
權後，亦對王鈺鑫寄發如上開騰泰投資公司存證信函之相同內容，對王鈺鑫為讓與通知一情，亦有立新資產公司提出之存證信函附卷可參（見本院卷第381頁），而此存證信函亦經郵局投遞均無人回應，及招領逾期而遭退回，復有退回信封附卷可稽（見本院卷第383頁）。
⒉由上可知，騰泰投資公司及被上訴人雖均有對王鈺鑫為債權
讓與之通知，然均因無人領取而遭退回，王鈺鑫實無法知悉上開2公司寄發存證信函，更遑論有了解債權讓與之情事，況被上訴人系爭強制執行事件至本件言詞辯論終止前，均無向執行法院陳報系爭債權讓與一節，經本院依職權調系爭強制執行事件全卷核閱無訛，是被上訴人既未向執行法院陳報債權讓與之情事，致執行法院無法對王鈺鑫通知，故於系爭強制執行事件程序中，及本院訴訟程序中均無從認其等已對王鈺鑫已為合法債權讓與通知。是上訴人主張騰泰投資公司、被上訴人未合法將歷次債權讓與之事通知王鈺鑫，對王鈺鑫不生效力，王鈺鑫得拒絕給付即屬可採。
㈡、王鈺鑫在系爭土地為上訴人設定系爭抵押權擔保系爭借款之債權存在。
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為對分配表之異議權，若原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在，或原告僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係存在或法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院42年台上字第170號、20年上字第709號判例意旨參照）。另當事人主張有金錢借貸關係存在時，須就其發生所具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任。本件被上訴人否認上訴人與王鈺鑫有系爭借款債權存在，自應由上訴人就此有利於己之事實。惟刑事訴訟程序中，檢察官對於被告有罪之舉證責任，應達到「無合理可疑」之程度，亦即檢察官所提出被告犯罪之證據，須達於依據良知之確信，足以排除一切合理懷疑之程度，但民事訴訟程序並不相同，負有舉證責任之一造，就有利於己之事實主張所須負擔之舉證責任，以達於足可轉換舉證責任之「優勢證據」程度為已足，而於他造否認其事實主張者，始改由他造負證明優勢證據瑕疵之責任。而所謂「優勢證據」，係指證據之證明力，足以使法院對於爭執之事實認定其存在，更勝於不存在，亦即可基於事實之蓋然性，認為符合真實之經驗，而肯定待證事實之存在，而達到蓋然之心證；此時法院即應信該當事人所主張之事實為真，反之則應認該當事人主張之事實為偽。
⒉被上訴人雖主張上訴人與王鈺鑫間無系爭借款關係存在及系
爭抵押權不存在云云。上訴人則以前詞置辯，並提出系爭結算書、系爭確認書為證。經查：
⑴上訴人提出之債務結算書、確認書上分別記載「債務人王鈺
鑫多年來陸續向債權人盧林秋月借款，經結算後，王鈺鑫尚欠盧林秋月新臺幣壹仟零參拾壹萬伍仟元，經雙方協商，盧林秋月願以新臺幣壹仟萬元計算本金，王鈺鑫願於五年內消償，並提供其所有不動產設定抵押，以擔保本筆壹仟萬元債務。」、「確認人王鈺鑫前積欠盧林秋月新臺幣壹仟萬元正，原訂93年7月20日清償完畢，但王鈺鑫無力償還，有付利息，不過本金皆未還到，王鈺鑫現確認此事。利息部分，盧林秋月願意免除，雙方願意確認此筆本金還有壹仟萬元，王鈺鑫願意伍年內全部清償，債務人王鈺鑫絕無異議。」此有系爭結算書、系爭確認書附卷可參（見原審卷第56、57頁）。上開債權證明文件，雖為上訴人與王鈺鑫簽立，核與王鈺鑫證述簽立過程（詳下⑵王鈺鑫所述）大致相符，復有王鈺鑫簽立本票憑卷可參（見原審卷第7頁），是上訴人主張王鈺鑫積欠其系爭借款，尚屬非虛。
⑵佐以，王鈺鑫於原審證述：伊與盧林秋月為很好的朋友，會
跟她借款是因為做生意賠錢、週轉不靈，陸續向她借了1,00
0萬，分10幾次借的，1次最多借100萬，其餘有借50萬或30萬，借的時候有寫收據交給她，伊自己也有記錄在簿子，盧林秋月大都交付現金借伊，也有匯款但較少，借款約定利息1分半，有約定還款日期，係自借款當時起算1年，伊未曾清償本金，但都有按時還息，所以盧林秋月才願意一直貸款給伊，盧林秋月有向其催討詢問何時還款，伊告訴她沒有辦法還，但可以將系爭土地設定系爭抵押權，她就說好，因為當時借款已超過1,000萬，所以就約定以1,000萬元整數計，而88年7月21日的系爭結算書是伊和盧林秋月結算，找代書親自簽的，後來100年8月20日的系爭確認書也是伊與盧林秋月先商量後，再找代書簽的結算，結算時盧林秋月把本票還伊，所以伊簽了本票給盧林秋月，借據就燒掉了等語甚詳（見原審卷第67至69頁）。
⑶被上訴人雖以上訴人系爭結算書、系爭確認書不可採，應提
出借據始得認已盡其舉證之責，及上訴人應證明有交付借款1,000萬元予王鈺鑫、王鈺鑫之證述不可採云云。然系爭借款債權結算距今將近20年，而上訴人與王鈺鑫早於88年、10
0年間結算後，書立系爭結算書、確認書，並要求王鈺鑫簽立本票，更在系爭土地設定系爭抵押權，上訴人及王鈺鑫即無再予保存原始借據之必要，尚不得因上訴人未能提出原始借據，遽認其債權不存在。且系爭結算書經本院當庭勘驗結果：紙質四周泛黃，借款人王鈺鑫「鑫」字因蓋用指紋而有部分暈開（見本院卷第79頁），足認系爭結算書已書立有相當時日，顯非如被上訴人所述臨訟製作。再者，若非上訴人已將借款交付王鈺鑫收受，王鈺鑫豈可能先後於88年、100年間屢屢書立書面承認系爭借款債務？況以王鈺鑫對外積欠高達9,300萬元之龐大債務，此有系爭分配表憑卷可考（見原審卷第5至6頁），實難想像其會毫無原由不斷承認欠積上訴人1,000萬元之債務，並簽發本票，再設定系爭抵押權為上訴人擔保系爭借款債權，置自身財務狀況處於更為窘迫之地步，是系爭結算書、系爭確認書及王鈺鑫證述雖為債權債務人間所為，但查無不可採之情節，足堪認上訴人主張其與王鈺鑫間有系爭借款債權一節應非虛妄。
⑷再參以下列證人於本院審理時之證述內容：
①證人莊秀貞於本院審理時證述：盧林秋月曾向伊週轉過錢很
多次，都有還伊，但有2次是盧林秋月很急要伊把錢送過去她家，因為有個不知道名字，只知道是總幹事的人要向盧林秋月借錢，一次借30萬、一次借50萬，後來因為沒有還錢，盧林秋月說要去代書那裡寫抵押權設定，伊一起去才知道那個向盧林秋月借錢的人是王鈺鑫，在代書那裡時，伊有看過系爭結算書，金額從1000多萬變成1000萬，他們當場在協商，後來盧林秋月有先將向伊借的錢還伊了，盧林秋月家是做中藥行生意很好、也有做互助會，所以有錢可以借人等語（見本院卷第76至81頁）。
②證人即上訴人之女 盧彩貞 於本院證述：王鈺鑫欠盧林秋月很
多錢，他們結算後，金額好像是1,000萬，王鈺鑫將系爭土地設定抵押給盧林秋月，設定登記是伊辦理，相關所有權狀、印鑑證明等資料是盧林秋月交給伊的，期間王鈺鑫一直有付利息，多少錢伊不清礎，因為付利息是當面付款，有時也會預扣，一開始利息不是用1,000萬算的，是隨著借款越來越多，要付利息的錢才會增加，後來王鈺鑫再也無法付錢，就結算本金，不再計算利息，這件事情很重要，而且1,000萬不是小數目，也是盧林秋月這輩子的心血，所以伊記得這件事情，...家裡是作中藥批發，也有店面，盧林秋月經濟狀況很好，也有做互助會，那時候家裡一天收入現金好幾萬元，王鈺鑫也跟伊父親認識很久等語（見本院卷第116至
121頁）。③證人林良達於本院亦證述：盧林秋月於88年間至103年間左
右，找伊開車載她一起去王鈺鑫家要錢，大概經過是伊聽到王鈺鑫自己承認陸續跟盧林秋月借錢1,000多萬，好像有把土地設定給盧林秋月，盧林秋月是開中藥行的，還有跟合會，也有在仲介土地買賣，資金比較多，他們簽系爭結算書時，伊在場有看到，但是系爭確認書伊沒有看過，後來只聽說盧林秋月沒有再跟王鈺鑫算利息，只要回收母金就可以了等語（見本院卷第162至167頁）。互核上開證人所述之內容大致相同，而其等雖為上訴人之親人或好友，然均為證述其親身經歷，且與上訴人提出其參加數個合會之合會單（見本院卷第177至187頁）等之內容相符，而得採信。⑸基上，上訴人提出系爭結算書、確認書之證明力，及前揭證
人證述之內容，已足以使本院對於其主張對王鈺鑫有系爭借款之事實認定其存在，更勝於不存在，亦即可基於事實之蓋然性，認為符合真實之經驗，而肯定待證事實之存在，而達到蓋然之心證，是上訴人主張其對王鈺鑫有系爭借款債權存在，即屬有據。
⑹原判決雖以：王鈺鑫所稱有付利息，實則未付利息，卻在系
爭確認書竟載「有付利息」，即非實在，及在本金未為清之情形下，上訴人竟於該確認書表示「利息部分，盧林秋月願意免除」，而免除了1,800萬元利息，顯背於常情而為不利於上訴人之認定。惟王鈺鑫出生於00年00月0日，此有身分證存卷可參（見原審卷第66頁），其於105年為上開證述時，已有82歲高齡，其記憶力恐有衰退，故其所為關於利息給付金額、時間陳述或有誤差，自難以此認所所述全然不可採。惟其證述有付利息未還本金一節，與前揭證人證述及系爭確認書記載相符，故此部分即應認為真實。又上訴人與王鈺鑫為多年好友，且多年已向王鈺鑫收取為數不少之利息，王鈺鑫長年擔任佳冬農會總幹事一情，此有佳冬農會107年1月5日屏佳農會字第1070000021號函暨檢附之任職資料在卷可參（見本院卷第201至209頁），則上訴人願於王鈺鑫未全數清償借款時，仍陸續借款，或為賺取利息、或為念及雙方情誼、甚或因其職業關係信任將來得以還款等原因眾多，難認有何違背常情；又其在系爭結算書上記載有付利息、並在系爭確認書上同意免除王鈺鑫利息，此乃其2人商議之結論，尚不得執此遽認系爭借款債權不存在。原判決疏未慮及於此，而為上訴人不利之認定，即有違誤。
⑺至於被上訴人復主張上訴人資力恐無力貸予王鈺鑫系爭借款
云云。然上訴人經營中藥行、參與合會等情，業如上述，已足堪認其有相當資力，又上訴人當時名下有數不動產，此亦有上訴人提出之所有權狀、土地異動索引附卷可參（見本院卷第135至155頁），益徵其財力豐厚。被上訴人復質疑上訴人前揭不動產有部分尚設定432萬抵押權，及經鑑價後上訴人上開土地價值甚低，自身償債能力非佳，何來現金貸予王鈺鑫。上訴人不動產固雖為臺灣銀行設定抵押權，而迄今還款正常，且一般人購買不動產甚少以現金一次全數付清，通常係以向銀行貸款後逐步還款，此涉及上訴人此項財務規劃，尚難因此逕認其為無資力之人；另被上訴人再主張上訴人之土地價值僅700餘萬元，並提出之土地鑑定報告（見本院卷第215至330頁），應無可能貸予超過其財產金額予王鈺鑫始為合理云云。然被上訴人提出之鑑定報告，非本院選定公證鑑價機關所為，故該鑑定報告之結論，自不得拘束本院。況且，上訴人除名下有諸多不動產外，有經營中藥行及參加合會，其資金來源管道甚多，並不限於依靠買賣不動產、或抵押不動產方式獲得現金，是被上訴人上開質疑，均無從為其有利之認定。被上訴人再以王鈺鑫所有系爭土地價值約437萬餘元，卻同意以系爭土地設系爭抵押權擔保其系爭系爭借款債權，且未積極行使抵押權，此舉亦有違常理云云。然上訴人與王鈺鑫為多年好友，當時王鈺鑫已無法還款，為保障其債權，無奈同意於價值約400萬元系爭土地上設定系爭抵押權，應為不得已之下之方法，否則若未設定系爭抵押權，系爭借款債權更無償還之可能，及上訴人於100年間王鈺鑫再行書立系爭確認書，且於88年至103年間多次要求證人林良達搭載前往王鈺鑫家中催討，已如上述，更於104年間向本院聲請拍賣抵押物，並無如被上訴人所述不積極行使權利之情形，是被上訴人所述均無從為其有利之認定，是其片面測臆系爭借款債權不存在，故系爭抵押權亦不存在，當非可取。
㈢、被上訴人請求剔除不爭執事項㈡所示3、5、6次序之分配金額無理由。
系爭抵押權擔保之系爭借款債權仍存在，已如前述，上訴人本得於系爭強制執行事件就其系爭借款受分配。故本院民事執行處製作之系爭分配表將上訴人之債權以系爭分配表次序第3、5、6列入分配，核屬有據。被上訴人以系爭抵押權擔保之系爭借款債權不存在為由，起訴請求確認系爭分配表，即次序3之執行費8萬5,560元、次序5拍賣抵押物裁定費用3,000元與次序6第1順位抵押權849萬4,488元之債權不存在，應受分配之分配金額858萬3,048元應全數剔除不得列入分配，即非有理，應予駁回。
七、綜上所述，上訴人對王鈺鑫有系爭借款債權，且王鈺鑫迄今仍未清償，則系爭抵押權仍然存在，上訴人自得依系爭分配表所載上訴人應受分配金額受償。被上訴人以系爭抵押權不存在，依強制執行法第41條第1項前段規定，提起本件分配表異議之訴，請求剔除系爭分配表之上訴人受分配金額，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決廢棄，改判如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述、攻擊防禦方法，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中華民國107年9月5日
民事第一庭審判長法官潘快
法官呂憲雄法官陳怡先正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國107年9月10日
書記官張孝妃