裁判字號：最高法院100年台上字第5664號刑事判決
裁判日期：民國100年10月13日
裁判案由：偽造文書
最高法院刑事判決一○○年度台上字第五六六四號上訴人 葉公超
葉百昌 葉公隆 葉李坐 共同選任辯護人 謝清福 律師上列上訴人等因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年四月十三日第二審更審判決（九十九年度重上更㈢字第八一號，起訴案號：台灣 台北 地方法院檢察署九十二年度偵續㈠字第二七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於葉公超、葉百昌、葉公隆、葉李坐部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人葉公超、葉百昌、葉公隆、葉李坐有其事實欄所載共同偽造 葉重德 之遺囑，並委由不知情之 邱松根 律師持以向法院行使犯行。因而撤銷第一審對於上訴人等均科刑之判決，改判仍論上訴人等以共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪，各處有期徒刑五月，並均依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，各減為有期徒刑二月又十五日，復諭知如易科罰金，均以銀元三百元即新台幣（下同）九百元折算一日，偽造之中華民國八十七年五月十七日葉重德遺囑一紙沒收（ 吳志勇 與 葉子燦 部分業經原審分別為科刑及無罪判決確定）。固非無見。
惟查：㈠、以自己共同犯罪之意思參與謀議，而由其中一部分人實行犯罪行為者，亦為共同正犯，此即學理及實務上所稱之「同謀共同正犯」。同謀共同正犯本身並未實際參與犯罪構成要件行為之實行，僅係基於自己犯罪之意思參與犯罪之謀議，而成立共同正犯，自須以嚴格之證據證明其參與謀議之事實，此與一般親自參與分擔犯罪構成要件行為之實行共同正犯，對其有無參與犯罪之謀議，無須嚴格證明者不同。從而同謀共同正犯如何參與謀議及參與共同謀議之範圍如何，自應於判決之事實欄明白認定，並於理由欄內說明其所憑之證據及認定之理由，否則即難謂無判決理由不備之違法。原判決認定上訴人等分別為葉重德之配偶（即大房）及三位兒子， 葉昭玲 、 葉佳紋 則為葉重德與二房 柯仙桃 所生之子女。葉重德於民國八十七年六月九日病故後，其大房與二房子女即為分配遺產發生多起訴訟糾紛。上訴人等均明知葉重德生前並未製作遺囑，竟為瓜分葉重德之遺產，於八十八年十二月二十八日起至八十九年六月五日前某日，共同謀議，而共同基於行使及偽造私文書之犯意聯絡，在台北市不詳地點偽造葉重德之遺囑（下稱系爭遺囑），並以不詳說詞使不知情之吳志勇律師及葉子燦（葉重德之姪子）在該遺囑上簽名見證。嗣因葉昭玲於八十九年五月十八日向台灣台北地方法院自訴上訴人等涉嫌侵占葉重德之股票，經該法院以八十九年度自字第四六六號案件審理。葉百昌等人（即上訴人等）乃於八十九年六月五日將系爭遺囑影本交由不知情之邱松根律師向該法院提出行使等情，而論上訴人等以偽造及行使偽造私文書罪之共同正犯。惟原判決對於上訴人等究竟於何時、何地，以及如何「共同謀議」偽造及行使偽造系爭遺囑，暨推由何人下手實行偽造系爭遺囑之構成要件行為，其等如何使吳志勇律師及葉子燦誤信系爭遺囑為真實，以及由何人將系爭遺囑交由不知情之邱松根律師向法院提出行使等攸關犯罪成立之重要社會事實，均未於事實欄內具體認定記載明白，僅籠統載稱：上訴人等係於「八十八年十二月二十八日起至八十九年六月五日前某日」共同謀議，及在「台北市不詳地點」偽造系爭遺囑，並以「不詳說詞」使吳志勇律師及葉子燦誤信系爭遺囑為真實，而由其二人在該遺囑上簽名見證，嗣由「葉百昌等人」於八十九年六月五日將系爭遺囑影本交由不知情之邱松根律師向承審法官提出行使云云，復未說明其憑以認定上訴人等有於前揭時段內「共同謀議」偽造系爭遺囑之證據及理由，遽論上訴人等以偽造及行使偽造私文書罪之共同正犯，依上述說明，難謂無判決理由不備之違法。㈡、證據雖已調查，但若有其他重要證據未予調查，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又在文件上捺指印，以表示其為該文件之製作人而負其責任者，在性質上具有與署押相同之效力。本件系爭遺囑本文最後一行「立遺囑人葉重德中華民國捌拾柒年伍月拾柒日立」句末捺有葉重德之指印一枚（見九十二年度偵續一字第二七號卷㈣第三八六頁）。若該指印係葉重德生前所親捺，則系爭遺囑即難謂係出於上訴人等所偽造。原判決雖以法務部調查局鑑定結果認系爭遺囑上指印之印泥擴散、紋線模糊不清，無法鑑定其真偽，而認為不能證明上訴人等有偽造葉重德指印之犯行（見原判決第十三頁第二十一至二十三行，第三十二頁第十至十二行）。惟原判決既認定系爭遺囑係上訴人等所偽造，並於理由內說明：「系爭遺囑之指印無從信為葉重德所親捺，已臻明確」云云（見原判決第十四頁第七至八行）。果係如此，則該遺囑上葉重德之指印既非葉重德所親捺，必係出於上訴人等偽造或盜用。乃原判決一方面認定該遺囑上之指印非葉重德所親捺，另方面又認為不能證明上訴人等有偽造（或盜用）該遺囑上葉重德指印之犯行，難謂無論理上之矛盾。究竟系爭遺囑上葉重德之指印係真正？抑出於上訴人等所偽造或盜用？此與上訴人等有無偽造系爭遺囑具有重要關係。原審為發現真實，以維護公平正義，對於此項與上訴人等之利益具有重大關係之待證事實，自應依職權詳加調查釐清。至法務部調查局雖認無法鑑定該指印之真偽。然原審似非不能另行囑託內政部警政署刑事警察局、中央警察大學或其他具有此項專業知識之機關或人員再加以鑑定，以澈底究明事實真相。乃原審既未另行囑託其他專業機關或人員對上述指印之真偽再加以鑑定，復於理由內為前揭矛盾之論述，致該指印真偽不明，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由矛盾之違法。㈢、原審同案被告吳志勇於第一審提出律師見證費用請款單、匯款單、收據存根、誠泰商業銀行大安分行存摺、收入明細表、志律法律事務所八十七年度執行業務收入明細表，及日強會計師事務所出具之八十七年度綜合所得稅結算申報書等，以證明其確有於八十七年五月十七日前往葉重德住處見證葉重德書立系爭遺囑，並因此收受見證費一萬二千元（另加代刻印章費一百五十元及稅金六百元，合計一萬二千七百五十元）之事實。原判決雖以葉重德已於八十七年六月九日病故，吳志勇律師卻於葉重德死亡後之同年月十六日始對葉重德發出請款通知書。且吳志勇律師出具收據及入帳時間係在其對葉重德發出請款通知書前之同年月一日。而該款係於同年七月六日始由匡振實業有限公司（下稱匡振公司）匯入吳志勇律師設於誠泰商業銀行大安分行帳戶，與其收據及入帳時間不相符等情，因認吳志勇律師所提出之上述收據及入帳等資料，並非見證系爭遺囑之收入，而係為配合其為系爭遺囑作不實見證，而套入其於八十七年六月一日另案之入帳，以圖脫免刑責，因認不足採為上訴人等有利之認定（見原判決第十四頁第九行至第十五頁第十一行）。惟吳志勇之妻 李鳳蘭 在原法院更二審證稱：上述收據係伊於八十七年六月間所開立，當時因害喜（即懷孕）嚴重而先交付小姐，入帳後也有核帳等語。證人即葉重德之媳 楊美滿 亦證稱：伊父親（即葉重德）過世後忙著辦喪事，迄八十七年七月初才回匡振公司請小姐匯款予吳志勇等語（見原法院更二審卷二第二一七頁背面、第二一八頁）。且吳志勇律師於八十七年五月十七日為系爭遺囑見證後，若其不知葉重德已於同年六月九日病故，則其於同年六月十六日始對葉重德發出請款通知書，尚難遽認與常情有違。又吳志勇律師（以志律法律事務所名義）開立見證費收據及入帳日期（即八十七年六月一日），雖在楊美滿以匡振公司名義匯款時間（即八十七年七月六日）之前，二者時間固有不符，但此究係因吳志勇虛立收據及入帳資料所致，抑因書面作業與實際入帳時間誤差所造成，亦非全無探究餘地。況吳志勇律師所提出見證費收據存根係整本連號收據其中之一張存根，且該收據存根與吳志勇律師所經營之志律法律事務所八十七年度執行業務收入明細表，均明載「葉重德－律師出差，見證」等字樣，而上開執行業務收入明細表係以流水帳方式按日逐筆記載，其前後均有其他執行業務收入費用之記載（詳見一審卷第一宗第一二九至一三五頁）。則吳志勇律師所提出之上述收據存根及執行業務收入明細表究係真實，抑屬虛偽？猶有進一步詳加調查審究之必要。乃原審並未就以上疑點對吳志勇、李鳳蘭、楊美滿詳加究詰訊問明白，僅以其發出請款通知書係在葉重德死亡以後，以及其開立收據及入帳時間與其請款及實際入帳時間不符，遽認吳志勇律師所提出之上述收據及入帳等資料，係為配合其為系爭遺囑作不實見證而套入另案之入帳，復未說明其所指「另案之入帳」，究係吳志勇律師承辦何案件之入帳資料，亦嫌調查未盡。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等部分仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年十月十三日
最高法院刑事第四庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官韓金秀法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十月十七日
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