裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第1378號刑事判決
裁判日期：民國90年06月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第一三七八號
上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院九十年度訴字第六號，中華民國九十年二月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十九年度毒偵字第一四七一號及移送併案審理八十九年度偵字第四五七七號、八十九年度毒偵字第二三一四號、九十年度毒偵字第一二六號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑柒月，又施用第二級毒品，處有期徒刑叁月，應執行有期徒刑捌月。
扣案含海洛因殘渣袋拾柒只沒收銷燬之。
事實
一、甲○○曾因施用毒品，經原審裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經台灣基隆地方法院檢察署檢察官於民國（下同）八十八年九月十八日，以八十八年度毒偵字第三九四號案件，而為不起訴之處分確定。詎其復於八十九年三月十九日，在基隆市○○區○○街○○○巷○○○號之住處，施用第二級毒品安非他命一次。八十九年三月二十二日下午六時十分許，在基隆市警察局刑警隊，經警採尿液送驗結果，呈含有安非他命之陽性反應。復基於概括之犯意，自八十九年十月二日上午八時起，至八十九年十一月八日上午為止，在基隆市○○區○○街○○○巷內或同巷三十一號之住處，連續施用第一級毒品海洛因多次。八十九年十月三日上午六時二十五分許，在基隆市警察局刑警隊，經警採尿液送驗結果，呈含有嗎啡之陽性反應。其中，在八十九年十一月三日上午八時許，在其基隆市○○區○○街○○○巷內，施用第一級毒品海洛因一次。八十九年十一月三日下午二時許，在其基隆市○○區○○街○○○巷○○○號之住處，為警查獲，並扣得含海洛因殘渣袋十七只。其尿液經檢驗結果，呈含有嗎啡之陽性反應。八十九年十一月八日下午三時十分許，在基隆市警察局刑警隊採尿結果，呈含有嗎啡之陽性反應。經原審於八十九年九月二十七日，以八十九年度毒聲字第一七八九號裁定，准送其至台灣基隆看守所附設勒戒處所觀察、勒戒，於八十九年十一月八日執行後，認其有繼續施用毒品之傾向。
二、案經基隆市警察局第一分局、台北市政府警察局內湖分局分別報請台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、右揭事實業據被告甲○○坦承不諱，並有前述證物扣案、台北市療養院煙毒尿液檢驗報告書一紙、法務部調查局鑑定通知書二紙、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告三紙在卷可稽，足見其自白與事實相符，可以採信。其次，被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認為無繼續施用毒品之傾向，經檢察官為不起訴之處分確定；本次經送觀察勒戒，認其有繼續施用毒品之傾向等情，亦有該判決書、台灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、原審被告全國前案紀錄表、台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表、該不起處分書、台灣基隆看守所附設勒戒處所有無繼續施用毒品傾向評估標準記錄紙及有無繼續施用毒品傾向證明書各一紙在卷可稽。準此，堪認被告確有施用毒品之行為而有繼續施用毒品之傾向無疑，本件事證明確，其犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品及第二級毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論以持有毒品罪。其先後多次施用第一級毒品海洛因，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意，應論以連續犯一罪，並加重其刑。查被告並非於同一時點同時施用安非他命及海洛因兩種毒品，而係於不同時點、不同場合，分別施用安非他命及海洛因，所犯上開二罪間，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。又起訴事實以外部分（即八十九年十一月三日以外之其他施用海洛因部分），公訴意旨雖論未及，然此部分與起訴部分既具有連續犯之關係，為裁判上一罪，依公訴不可分原則，為起訴效力所及，自應併予審判。
三、原審予以論科，固非無見，惟查：㈠被告既有非法施用毒品海洛因及安非他命之兩種行為，而觸犯兩不同之罪名，所犯上開二罪間，犯意各別，罪名互異，應分論併罰，已如前述，原判決認為該二行為應成立連續犯，只論以毒品危害防制例第十條第一項之施用第一級毒品罪嫌，容有未當；㈡被告連續施用第一級毒品海洛因犯行，依毒品危害防制條例第十條第一項規定之法定刑為六月以上五年以下有期徒刑，原審僅以最輕法定本刑六月處斷，並未依刑法第五十六條連續犯規定予以加重其刑，亦嫌未洽；㈢又誤認被告係先後多次施用第二級毒品之連續犯（應係施用第一級毒品），亦有可議。檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，原判決既有可議而無可維持，自應撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害，屢犯而不知戒改，及犯罪後態度等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑，並定其執行刑示懲。
四、扣案含海洛因殘渣袋拾柒只，為查獲之毒品及施用之器具，應依毒品危害防制例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第二十條第三項、刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官王安明到庭執行職務。
中華民國九十年六月十二日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法官劉景星
法官陳博志法官陳志洋右正本證明與原本無異。
施用第二毒品不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官顧倪淑貞中華民國九十年六月十八日附錄：本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
毒品危害防制第十條第二項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。