裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第1036號刑事判決
裁判日期：民國96年06月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第1036號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
現於臺灣高雄第二監獄執行中上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第1098號中華民國96年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第1477號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國（下同）94年間曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以94年度訴字第1043號判處有期徒刑1年確定，於95年8月11日執行完畢。又因施用毒品案件，經依該院88年度毒聲字第6059號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再依該院88年度毒聲字第6758號裁定令入戒治處所施以強制戒治，俟經該院以89年度毒聲字第1134號裁定停止戒治付保護管束，於89年9月14日保護管束期滿而強制戒治執行完畢，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第1014號為不起訴處分確定。又於91年間因施用毒品案件，經該院以91年度毒聲字第2448號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於強制戒治已滿3月後，成效經評定為合格，再經該院以91年度毒聲字第3452號裁定停止戒治並付保護管束，於92年7月2日釋放出所轉執行他案，於92年9月16日保護管束期滿而強制戒治執行完畢。詎其猶不知戒除毒癮，復於強制戒治執行完畢釋放後5年內，明知海洛因業經公告為毒品危害防制條例第2條第2項所列管之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年12月14日8時許，在其位於高雄縣○○鄉○○○路○○○巷○○號之住處內，以注射針筒注射海洛因之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於95年12月15日，經警採集其尿液送請檢驗結果確呈嗎啡陽性反應，始查知上情。
二、案經高雄市政府警察局小港分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於原審及本院審理時坦承不諱，且警方人員於95年12月15日11時13分許，採集被告之尿液送驗結果，確呈嗎啡陽性反應，有高雄市立凱旋醫院95年12月25日編號A00000000號濫用藥物尿液檢驗報告高雄市政府警察局小港分局嫌疑人尿液代碼與姓名對照表各1紙附卷可稽。被告之上開自白核與事實相符，自堪認為真實。
二、被告前因施用毒品案件，經原審法院88年度毒聲字第6059號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再依該院88年度毒聲字第6758號裁定令入戒治處所施以強制戒治，俟經該院以89年度毒聲字第1134號裁定停止戒治付保護管束，於89年9月14日保護管束期滿而強制戒治執行完畢，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第1014號為不起訴處分確定。又於91年間因施用毒品案件，經該院以91年度毒聲字第2448號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於強制戒治已滿3月後，成效經評定為合格，再經該院以91年度毒聲字第3452號裁定停止戒治並付保管束，於92年
7月2日釋放出所轉執行他案，於92年9月16日保護管束期滿而強制戒治執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表與臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可稽。是被告確於上開強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯上揭毒品危害防制條例之罪至明。被告確有上開施用第一級毒品之犯行，事證明確，自應依法論科。
三、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，不得持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用第一級毒品前之持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於94年間曾因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以94年度訴字第1043號判處有期徒刑1年確定，於95年8月11日執行完畢之事實，亦有上開前案紀錄表可憑，茲被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第
1項、刑法第11條前段、第47條第1項規定，並審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒及強制戒治後，仍再施用毒品，施用毒品除戕害自身健康外，對社會秩序亦產生不良影響，及其施用毒品之時間、頻率，且犯後已坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑10月。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬允當。檢察官上訴意旨以被告又於95年12月20日17時50分許、同年月22日16時20分許回溯24小時內某時，各再施用第一級毒品海洛因，與已起訴部分係屬集合犯之關係，原審未及審酌，指摘原判決不當。惟查：㈠按行為人各次施用毒品之行為，縱認有其時間上之密接性，然無論依社會通念或物理性質觀之，均非無法分割，仍係可分之數行為。施用毒品之行為，固常有因成癮及毒品依賴而反覆為之之情形，惟此類型之犯罪是否另以單獨一罪之方式規範之，乃應否另行立法之問題。申言之，犯罪行為是否為「集合犯」之一罪，係由法定犯罪構成要件內容觀察論斷，與該犯罪行為於生活經驗上是否通常具有反覆性、常習性或成癮性並不相涉。某犯罪在生活經驗上是否通常具有反覆性、常習性、職業性或成癮性而應獨立成為另一犯罪構成要件類型，以刑法為一次評價，論以一罪，乃立法評價的問題。法院於具體案件之審判，自不得脫離法定犯罪構成要件要素之規範，而逕將生活經驗上通常具有反覆性、常習性、職業性或成癮性之多次犯罪行為，論以集合犯之一罪。準此，現行毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之規定，係以「施用」毒品為犯罪構成要件，而非以反覆施用毒品成癮為構成要件，故無論是否反覆施用毒品成癮，均有該條項之適用，其罪數仍應以被告之施用行為數為判斷基準。自不得因施用毒品者常有反覆施用而成癮之情形，即逕將此條項之犯罪構成要件解為係針對反覆施用毒品成癮者而為之規定，而謂施用毒品成癮者反覆所為之數次施用毒品行為係常習犯之包括一罪。易言之，現行毒品危害防制條例第10條第1項、第2項並未將「反覆實施」或施用毒品「成癮」規定為犯罪構成要件要素之一，法院即無從將此等要件列為本條項之構成要件要素，而謂本條項係集合犯之規定，犯之者雖反覆多次為之仍應一次評價而論以一罪。舉例言之，95年7月1日修正施行前之刑法第322條常業竊盜罪，於此次修正前，因立法認此種常習犯應另以獨立之犯罪構成要件類型處罰，而有該條針對竊盜常業犯之獨立規定，此次修正認此常業犯之構成要件類型已無存在之必要而加以刪除，此均屬刑事立法考量之範圍，並非犯罪行為一有反覆性、常習性或成癮性即可當然解為包括一罪。況海洛因、甲基安非他命毒品固有成癮性，然施用者並非必然已成癮，亦非必然反覆密集施用，若將毒品危害防制條例第10條第1項解為習慣犯或成癮犯之規定，則施用毒品頻率不高而未成癮者，即不該當此犯罪構成要件，而無適用此條項之餘地，此解釋之不當已甚顯然。再者，施用毒品成癮者與偶有施用行為者之可罰性顯不相同，一體適用毒品危害防制條例第10條第1項或第2項之規定，法定刑度完全相同亦非妥適，且未反覆實施成癮者依數罪併罰之規定分論併罰，反覆實施成癮者論以實質一罪，其矛盾猶為顯然。再按「本法規定連續犯以來，實務上之見解對於本條『同一罪名』之認定過寬，所謂『概括犯意』，經常可連綿數年，事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。因此，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，其修正既難以週延，爰刪除本條有關連續犯之規定」，95年7月1日修正施行之刑法第56條立法理由足堪參酌。是本次刑法廢除有關連續犯規定之意旨，乃在防止刑罰之寬濫及避免淪於鼓勵犯罪之嫌疑至明。關於行為人連續多次施用同級毒品行為，其於本次修法前，認行為人係基於概括犯意而論以連續犯，為實務上之通常見解，而依此適用之結果，法院仍得依修正前刑法第56條規定加重其刑至二分之一；於本次修法後，如認行為人之上開數施用同級毒品行為係屬「集合犯」而包括論以一罪，惟所謂「集合犯」並無得加重其刑之規定，其適用結果顯較適用「連續犯」處罰為輕；又論者所謂之「集合犯」，並無一定犯罪期間之限制，凡最後事實審宣示前之數年或數千百次施用同級毒品行為，均可包括視為一集合犯，而論以一罪，其不合理之處，不啻淪為上開立法理由所稱：「不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」甚明。是上開所謂「集合犯」之見解，其有使連續施用毒品者之刑罰更寬濫，更有鼓勵犯罪之嫌疑，而悖於立法原意至明。另本次立法理由固有「連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎『接續犯』或『包括的一罪』之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍」之意旨，惟其並非明指不分任何情形，只要施用毒品行為在最後事實審宣示判決前者均可依「包括的一罪」之法理而認為一罪亦明。又施用毒品者為「病」或「罪」，係屬刑事政策問題，自難僅因依數罪併罰結果科以行為人較重刑罰，即逕以「成癮、病患」之不確定概念而任依「集合犯」概念寬以處罰。㈡被告於95年12月15日施用第一級毒品海洛因1次為警查獲後，直至同年12月20日、22日經警採尿送驗始再驗出嗎啡陽性反應，而其於同年12月14日至20日間，已忘記有無施用海洛因；同年月21日、22日則未施用海洛因等情，已據被告於本院審理時供承在卷（見本院96年6月13日審判筆錄）。依此，被告前後2次施用第一級毒品之時間相隔6日，顯非有持續施用海洛因之犯意；且亦查任何積極證據足資證明被告施用海洛因已成癮，益難認被告本件施用海洛因犯行，與其於95年12月20日起以後之施用海洛因犯行間有何集合犯之實質一罪關係。足認被告於95年12月20日以後之施用第一級毒品犯行係另行起意，與其上開施用第一級毒品犯意不同，堪以認定。檢察官上訴意旨認應論以集合犯，尚有誤會；被告上訴意旨亦以其於95年12月14日以後之施用毒品犯行未及併案審理，而指摘原判決不當，亦非可採，是本件上訴均無理由，應予駁回。
五、檢察官移送併辦部分（96年度毒偵字第3438、3439號、第4335號、第5108、5109號）與本件論罪科刑部分均無集合犯之關係，自非起訴效力所及，本院依法不得併予審理，自應退由檢察官另行處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國96年6月27日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官林水城以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年6月27日
書記官吳新貞附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。