裁判字號：智慧財產法院107年民商訴字第48號民事判決
裁判日期：民國108年04月08日
裁判案由：排除侵害商標權行為等
智慧財產法院民事判決
107年度民商訴字第48號原告 江宜穎 訴訟代理人 陳啟桐 律師
吳信璋 律師複代理人 黃國彰 律師被告香港商捷米環球有限公司兼法定代理人鈴見 純孝 共同訴訟代理人 黃瑞賢 律師上列當事人間排除侵害商標權行為等事件，本院於108年3月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、被告香港商捷米環球有限公司不得使用相同或近似於「nya」之文字或圖樣於同一或類似「皮包、人造皮革、旅行箱、手提袋、皮工具袋、包裝用皮袋、化妝包、公事包、購物袋、背包、皮夾、腰包、皮箱、名片皮夾、樂譜袋、皮革」之商品。
二、被告香港商捷米環球有限公司應將使用相同或近似於「nya」之文字或圖樣於同一或類似「皮包、人造皮革、旅行箱、手提袋、皮工具袋、包裝用皮袋、化妝包、公事包、購物袋、背包、皮夾、腰包、皮箱、名片皮夾、樂譜袋、皮革」之商品及其實體或電子之廣告、招牌、宣傳品銷毀或刪除。
三、被告香港商捷米環球有限公司、 鈴見純孝 應連帶給付原告新台幣120萬元，及自民國107年8月8日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
四、原告其餘之訴駁回。
五、訴訟費用由被告香港商捷米環球有限公司負擔70％，並應與鈴見純孝連帶負擔其中30％，餘由原告負擔。
六、本判決第一項於原告以新台幣10萬元為被告香港商捷米環球有限公司供擔保，可以假執行；於被告香港商捷米環球有限公司以新台幣60萬元為原告供擔保，可以免除假執行。
七、本判決第二項於原告以新台幣50萬元為被告香港商捷米環球有限公司供擔保，可以假執行；於被告香港商捷米環球有限公司以新台幣50萬元為原告供擔保，可以免除假執行。
八、本判決第三項於原告以新台幣40萬元為被告香港商捷米環球有限公司、鈴見純孝供擔保，可以假執行；於被告香港商捷米環球有限公司以新台幣120萬元為原告供擔保，可以免除假執行。
九、原告其餘假執行的聲請駁回。事實及理由
甲、案情簡介本件原告主張：原告為我國商標註冊第00000000號「Nya」（草寫）商標（下稱據爭商標）的商標權人，自民國99年8月1日註冊取得商標權後，目前仍在專用期間內。被告香港商捷米環球有限公司（下稱捷米公司）未經原告同意，即在社群網站、百貨實體店鋪及其所經營的JAMMYGLOBALSTORE網站使用「NYA-」商標（下稱系爭商標）銷售背包、手提包等商品（下稱系爭商品），已侵害原告對於據爭商標的商標權。原告因此提起本訴訟，請求被告捷米公司及其法定代理人（下合稱被告）連帶給付損害賠償新臺幣（下同）237萬元，並排除其侵害行為。捷米公司則提出兩商標並不近似，以及其並無侵權之故意或過失等抗辯。
乙、雙方的主張
壹、原告方面
一、據爭商標係指定使用於第18類「皮包、人造皮革、旅行箱、手提袋、皮工具袋、包裝用皮袋、化粧包、公事包、購物袋、背包、皮夾、腰包、皮箱、名片皮夾、樂譜袋、皮革」之商品上。據爭商標與系爭商標為高度近似，被告又將系爭商標使用在與據爭商標註冊商品類別同一的商品上，有致相關消費者混淆誤認的可能，已違反我國商標法第68條第3項的規定。因此，原告依商標法第69條第1項至第3項、第71條第3項及公司法第23條第2項規定，向捷米公司及其法定代理人鈴見純孝連帶請求損害賠償。
二、承前述，以下分別就兩商標之外觀、讀音及觀念比較如下：㈠兩商標外觀近似：
被告有以圖樣「NYA-」及文字「Nya-」標示於網站或系爭商品包裝袋的標籤上。不論是文字「Nya-」或圖樣「NYA-」，均是使用與據爭商標相同的英文字母，且字母排列亦相同，兩者書寫字體及字母大小寫雖或有些許差異，但仍不影響其給予消費者的整體印象。
㈡兩商標讀音相同：
據爭商標與系爭商標皆是由三個相同的英文字母所組成，且字母排列順序相同。因此，對台灣絕大多數的消費者而言，應均會以英文音標發出相同的讀音。至被告稱其於網路或實體店面行銷時，均有廣泛宣傳系爭商標為日本品牌，且有標示日文片假名讀音，此並不影響相關消費者就「NYA」或「
Nya」讀音的判斷─日文片假名讀音並非為我國具有普通知識經驗的消費者，於購買時施以普通的注意所能知悉理解，故還是會直覺式地以英文音標發出與據爭商標相同的讀音。㈢由據爭商標與系爭商標圖文設計之表現，無法判斷兩者觀念不近似：
被告雖稱系爭商標設計緣由係源自貓叫聲，然此設計概念並未具體表現在系爭商標設計本身上，具有普通知識經驗的消費者，於購買時施以普通的注意，還是不會知道「NYA」的日文發音近似貓叫聲，故縱使將「NYA」和「貓顏圖形」併同標示，相關消費者也不會意識到NYA和貓有所連結，只會將「貓顏圖形」當作裝飾圖案而已。故兩商標由圖文設計觀之，並無法認定為觀念不近似。
二、被告有侵權之故意或過失：據爭商標自99年8月1日公告註冊獲准，即屬公開資訊，任何人皆可透過網路查詢得知據爭商標，被告既為專業的品牌代理廠商，自應具有能力注意所代理品牌使用的商標，是否有侵害據爭商標商標權的情形，被告疏未查證即擅自使用與據爭商標高度近似的系爭商標，自侵害行為之初即可認有過失，而在原告的存證信函於107年4月25日送達後，被告雖修改其JAMMYGLOBALSTORE網站中部分商品名稱，但仍未停止該商標侵權行為，顯然為故意，自應負損害賠償責任。
三、原告請求損害賠償數額為237萬元整，為有理由：商標法第71條第1項係賦予商標權人就損害賠償額得依該條項各款所列方式擇一計算，此為法律賦予商標權人的權利。被告自105年底起，即開始將NYA、Nya等圖文使用在與據爭商標註冊商品類別相同的商品的銷售宣傳網頁上，直到10
7年6月仍有系爭商品在販售，其侵害據爭商標的商標權的行為時間至少達近兩年。又被告不僅有在網路上銷售系爭商品，並在誠品、漢神、新光三越、屈臣氏等實體通路也有販售，因此可認定其管銷經營規模頗大。如前所述，兩商標又是高度近似甚至接近相同的商標，被告將系爭商標標示在與據爭商標註冊商品類別相同的商品上，有致使相關消費者高度混淆誤認的可能，因此可認侵害情節重大。另外，系爭商品與原告經營販售的商品相同，兩者價格差異不大，且單價並不是太高，被告銷售系爭商品的行為，實已嚴重影響原告商品銷售的經濟利益。綜上，原告訴請依查獲系爭商品兩件的平均單價的一千五百倍，即237萬元，為損害賠償之的請求，係於法有據，並可認為適當。
四、並聲明：㈠被告捷米公司不得使用相同或近似於「nya」之文字或圖樣
於同一或類似「皮包、人造皮革、旅行箱、手提袋、皮工具袋、包裝用皮袋、化妝包、公事包、購物袋、背包、皮夾、腰包、皮箱、名片皮夾、樂譜袋、皮革」之商品。
㈡被告捷米公司應將含有「nya」之文字或圖樣之實體或電子
之廣告、招牌、宣傳品使用相同或近似於「nya」之文字或圖樣於同一或類似「皮包、人造皮革、旅行箱、手提袋、皮工具袋、包裝用皮袋、化妝包、公事包、購物袋、背包、皮夾、腰包、皮箱、名片皮夾、樂譜袋、皮革」之商品以及侵權商品刪除或銷燬。
㈢被告捷米公司、鈴見純孝應連帶給付原告237萬元，及自起訴狀送達翌日起，按年息百分之五計算之利息。
㈣原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告方面：
一、兩商標並不構成近似：㈠外觀部分，兩商標雖然皆選用相同的外文字母「NYA」，惟
據爭商標全由小寫字母「nya」組成，系爭商標則由大寫字母及橫線組成「NYA-」。綜觀兩商標的字體設計，一為標準草寫字體，一為加粗、圓潤可愛的獨創字體，且系爭商標圖樣尚包含同樣以粗體設計，以圓圓胖胖之可愛風格呈現的橫線，兩商標整體外觀設計所給予相關消費者的寓目印象截然不同。
㈡讀音部分，「NYA」係既有之拼音外文字詞，亦係既有之詞
彙縮寫組合，其讀音依據其語言別有所不同，並無既定之讀音、唸法。以日本知名品牌三菱（MITSUBISHI）、日立（HITACHI）、東芝（TOSHIBA）等為例，其外文部分在台灣均係以日文發音，其緣由自然係因為各該業者廣泛以「日本品牌」宣傳，並在行銷時均以日文發音唱呼。又被告無論於網路或實體店面行銷系爭商標時，不僅均有廣泛宣傳據爭商標為「日本品牌」，商品或廣告文宣上並同時標示有日文片假名讀音，且於實體店面服務或各類宣傳活動中，亦積極以將系爭商標日文發音唱呼，足以令不諳日文的部分消費者知悉，並以日文唸法唱呼系爭商標。顯然相關消費者見到系爭商標，並不會以英文發音將之讀作「N」、「Y」、「A」（即三個獨立的英文字母分開唱讀）。
㈢外觀部分，「NYA」既然是固有的拼音外文字詞與詞彙縮寫
組合，其字義依據其語言別自有不同，並非僅可表達一種觀念。捷米公司無論於網路或實體店面行銷系爭商標時，均有大量且簡潔的介紹系爭商標品牌為「貓顏圖形」肖像之名，並將系爭商標與「貓顏圖形」商標、「にゃ－」合併使用，相關消費者於購買時僅施以通常的辨識或注意，即可將系爭商標與「貓顏圖形」、貓或貓叫聲的觀念相互連結。反之，原告的商品網頁等從未解釋據爭商標的設計緣由，且其商品均無與貓有任何關連性，足以證明兩商標在觀念上顯然差異甚鉅。
二、系爭商標之使用情況顯無使相關消費者混淆誤認之虞：捷米公司皆係使用系爭商標在標有「貓顏圖形」品牌的商品上，商品本身均有「貓顏圖形」圖案，且商品的標籤有明確標示製造商、產地等，而捷米公司官方網路商城（JAMMYGLOBALSTORE）及實體店面的陳設亦明顯標示「貓顏圖形」圖案及「にゃ－」字樣；又系爭商品本身或包裝袋的標籤貼紙上所標示之「貓顏圖形」商標右下角有附加明顯可見的註冊商標「Ⓡ」標記，已足使消費者明確認識其並非原告的商品。再者，依一般消費習慣，消費者購買商品時通常會先查看商品本身所標示的商標以及設計，並同時查看標籤以認明製造商、產地以及價格，二部分缺一不可。被告在系爭商品上均使用「貓顏圖形」商標，且標籤上以較大比例顯示之被告公司商標「JAMMYGLOBALLIMITED」，同時標明委製商「A-
netInc.」，進口商「香港商捷米環球有限公司」及產地「中國製」，此等使用態樣皆足以使消費者識別其為被告的商品，而不是原告的商品。
三、系爭商標已具有相當知名度，且較據爭商標為相關消費者所熟知，何況兩造之商品風格截然不同，顯然無致使消費者混淆誤認之虞。
四、原告從未提出消費者會將系爭商品誤認為其來源係屬原告產製或銷售之虞的相關證據，亦從未提出足以證明原告商標著名度的相關銷售或市場調查證據，顯然未盡其應盡的舉證責任。
五、被告並無侵權之故意：如前述，被告經營的JAMMYGLOBALSTORE網站、各類百貨實體店鋪，以及原告購得手拿包等商品的誠品信義店之被告專櫃等銷售通路，均有於商品、品牌介紹頁面及百貨專櫃看板等明顯處清楚標示「貓顏圖形」商標與系爭商標及／或日語「にゃ－」，並簡要介紹系爭商標為「日本流行／人氣品牌」等語。顯見被告主觀上並無藉由依附據爭商標的方式，掠奪據爭商標的商譽，亦無任何使相關消費者誤認系爭商品係由原告提供、銷售的企圖，故原告不得依商標法第69條第3項的規定請求損害賠償。
六、原告計算損害賠償金額之方式顯然有誤：㈠商標法第71條的損害賠償責任意旨並未逸脫損害賠償理論中
「填補損害」的核心概念，既然據爭商標自99年取得商標權後，迄今仍持續行銷其商品，則原告舉證其所受損害並無困難，自應先以同法第71條第1項第1款規定，就其使用據爭商標通常可獲得的利益，以及其指稱被系爭商標侵害後，使用據爭商標所得的利益差額，證明其所受損害為何。
㈡縱以商標法第71條第1項第3款之規定計算賠償額，原告亦
無理由要求應核定至法定最高上限。系爭商品的平均銷售單價為1,580元（參原告「智慧財產民事訴訟起訴狀」第6頁），原告商品的平均銷售單價僅984元，依一般市場交易習慣，系爭商品的銷售難度顯然較高，且原告未能舉證其因系爭商品而產生實際損害事證，於此應認系爭商品對於據爭商標既有及潛在市場的影響極小。
㈢原告迄今均僅於特定3個網路平台進行銷售，然而「相關消
費者」係指廣泛對該類商品有需求的消費者，未必均為會上網購物者，自然無從據此即推論相關消費者均得熟悉據爭商標而有其「品牌地位」或「識別度」。原告徒空言據爭商標具有高度知名度，而無法提出其真正長期銷售據爭商標商品的金額或宣傳等資料加以佐證，自然不足採信。
七、被告在國內銷售系爭商品所獲利益應自總營業額（502,061＋29,552＋174,142＋78,750＝784,505元）中扣除營業成本（499,240＋111,140＝610,380元），共計174,125元，惟此金額尚應扣除營業之必要費用（人事支出814,000元），並應適當扣除印花樂美感生活股份有限公司（被告授權予印花樂公司使其得以系爭商標品牌經營銷售）給付被告之權利金。
八、並聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
丙、法院得心證之理由為便利兩造閱讀法官對於本案的判斷理由，以下除分點敘述外，並就各段均冠以流水段號以便查找及引述。
壹、審理過程概要
【01】本案是原告於107年7月26日向我院呈遞起訴狀，先經我院審查庭進行案件流程管理，命被告提出答辯狀，再命兩造提出爭點整理狀後，於同年11月6日將本案分由我辦理。由於兩造先前所提出書狀，對於言詞辯論之準備仍然不夠完整，為了達成審理集中化之目標，我又根據兩造先前於書狀中之攻防情形，於同年11月20日再度命續行書狀先行程序，命兩造就特定事項詳為表明（本院卷二第47頁），並依原告聲請命被告為證據開示（本院卷二第195頁）。其後我認為兩造就本案的準備已經接近完備，乃於同年12月20日指定於108年3月4日進行言詞辯論，並請兩造預先充分準備，勿於言詞辯論期日又臨時提出證據或爭執，以免失權（本院卷二第209頁），最後如期進行辯論程序，並為本判決。
貳、爭點整理與判斷
一、【02】根據兩造於本案中的攻防，本案爭點至少可以歸納整理如以下幾點：
㈠捷米公司就系爭商標的使用，是否構成對於原告據爭商標的
商標權侵害？㈡承上，如果構成商標權侵害，捷米公司有無故意或過失？㈢再承上，如果捷米公司對於侵害原告商標有故意或過失，其
損害賠償數額為何？
二、【03】以上爭點經判斷結果，我認為：捷米公司就系爭商標的使用，已經構成對於原告據爭商標的商標權侵害，且捷米公司對此至少存有過失，其損害賠償數額以120萬元為適當。以下就分別說明我作成這樣判斷的理由。
參、判斷理由說明
一、系爭商標的使用已構成對於據爭商標的權利侵害㈠【04】原告主張捷米公司對於系爭商標的使用，已提出原證
5的臉書粉絲專頁列印本、原證6的網路商店截圖及原證7、8即原告購得使用系爭商標的商品及其購買發票（均為翻拍照片）為證，被告都沒有否認或爭執有這些使用，問題只在於這些使用是否構成對於原告據爭商標權利的侵害。
㈡【05】在原證5中的臉書粉絲專頁中，至少有兩篇貼文，其
內顯示有標示為「Nya-絨毛背包」之背包圖片，以及標示「Nya-造型側背包」、「Nya-造型後背包」之背包圖片（原證
5第15、20頁，本院卷一第55、60頁）；在原證6的網路商店截圖中，顯示有更多手提包商品圖片，且其標示都帶有以「Nya-」為開頭的品名，包括：「Nya-帆布托特包」、「Nya-帆布手提包」、「Nya-萬用收納包（黑臉紋）」、「Nya-萬用收納包（釣魚版）」、「Nya-萬用收納包（經典款）」、「Nya-造型後背包」、「Nya-後背包（耳朵款）」、「Nya-收納購物包」（本院卷一第63頁）；在原證7的商品照片中則可見在商品外的包裝袋標籤上標示有「Nya-Nya-手拿包（黑）」、「Nya-Nya-帆布手提包」（本院卷一第65頁）；在原證8中附隨購買發票的銷售明細資料則標示有「Nya-手拿包」、「Nya-帆布手提包」（本院卷一第67頁）。
㈢【06】以上所使用的「Nya-」與據爭商標「Nya」，不但所
用英文字母完全相同，連大小寫都完全一致，其差別僅在於據爭商標是以略為草寫呈現，系爭商標則為單純印刷體呈現，沒有任何文字設計，另外據爭商標並沒有在「Nya」後還有狀似連接符號的「-」。然而，這樣的差異其實很小，尤其是以上使用「Nya-」的地方，對於相關消費者而言，看起來都像是標示其品牌與商品名稱，其中使用「-」的連接符號，以及將原有的草寫呈現省略，都是很常見的同一商標調整使用方式，並不影響商標使用的同一性，應認為以上「Nya-」的使用，根本就是使用相同於據爭商標之商標。
㈣【07】以上使用方式，其中原證5、6部分，都是在網路上
的使用，而具有廣告效果，符合商標法第5條第1項第4款、第2項所規定之商標使用：為行銷之目的，將商標用於與商品有關之網路廣告，足以使相關消費者認識其為商標。原證7的包裝袋標籤以及原證8的附隨發票銷售明細資料，則屬於商標法第5條第1項第4款所規定的商業文書，也符合該款項規定之商標使用。
㈤【08】據爭商標指定使用之商品包括：皮包、手提袋、化粧
包、背包、腰包在內，這有原告所提出的據爭商標於經濟部智慧財產局商標資料檢索服務列印本可以證明（原證1，本院卷一第23頁），這些指定商品正與前述系爭商標使用之商品相同。因此，前述捷米公司對於系爭商標的使用，已屬於未經商標權人同意（被告對此沒有爭執），為行銷目的，於同一商品，使用相同於據爭商標之商標，而構成商標法第68條第1款之商標侵權形態。
㈥【09】原告雖然主張前述商標使用是屬於商標法第68條3款
的商標侵權形態（原告民事爭點整理狀第5-10頁，本院卷二第9-14頁），但本件的訴訟標的為商標侵權所生的防止、排除侵害以及損害賠償請求權，基於原告主張的事實及舉證（如前述原證5～8），究竟應構成何種商標侵權形態，這屬法律適用的問題，法院應不受當事人主張的拘束。又由於商標法第68條第1款的商標侵權形態，乃為商標註冊後所應受保障的固有核心權利，並不以相關消費者有混淆誤認之虞為必要。當第三人未經商標權人同意，卻於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標，這已經侵害商標權人對於註冊商標的核心價值，在法律上應擬制至少存在初始興趣混淆（initialinterestconfusion）以及售後混淆（post-saleconfusion），從而在商標侵權的法定要件上，已不再要求有「致相關消費者混淆誤認之虞」，即使相關消費者在進行交易時，經由種種額外資訊的提供，已明確知悉其商品真正來源，仍不影響其構成商標侵權。最明顯的例子就是低價名牌仿冒品，縱然仿品的銷售管道、售價都足以使消費者知悉其並不是真品，但無礙於仿品的銷售仍構成商標侵權（有關初始興趣混淆與售後混淆在法理上均應構成商標侵權，我在另案已有較深入的說明，請參見我院106年度民商訴字第35號第【21】、【22】段，於此不再重複）。因此，兩造有關前述商標使用是否有致相關消費者混淆誤認疑慮的攻防，在此也沒有加以論述判斷的必要。
㈦【10】在此特別需要說明的是，捷米公司使用「Nya-Taiwan
」作為其臉書粉絲頁的帳號名稱，這樣算不算是系爭商標的使用？由於這會與原告請求排除、防止侵害的禁制排除令可具體執行的範圍有關，確有必要加以辨明。這一點我也在書狀先行程序中請兩造加以詳為表明（本院卷二第47頁）。經審酌兩造就此提出的意見後，我認為：單純的臉書粉絲頁帳號註冊，並不是商標使用行為；商標法第70條第2款所規定的「視為侵害商標權」，也不能直接認為適用於臉書粉絲頁的帳號註冊（臉書帳號應該不能認為是網域名稱）。此部分主要還是應該結合臉書粉絲頁內容及帳號名稱的整體使用來判斷是否構成商標侵權。以本案而言，由於據爭商標指定使用之商品，僅限於皮包類等商品，但在原證5的臉書粉絲頁內容還另有服飾、鞋子等其他商品，據爭商標的商標權範圍應不及於服飾、鞋子商品之使用，所以縱使認為使用「Nya-Taiwan」作為臉書粉絲頁帳號名稱是系爭商標的使用，也還是有其可以合法使用的空間，並不能認為構成對據爭商標的商標權侵害，因此不能列為本案判准禁制及排除令（詳如後述）所能執行的範圍。
二、捷米公司對於商標權侵害至少存有過失㈠【11】據爭商標已經註冊，指定使用商品及專用期限都是公
開資訊，任何人上網都可以查得到，原證1應該就是原告上網查詢後的列印資料，捷米公司對此沒有辦法推卸責任說自己無法事先在使用系爭商標前知道。而具有商業性質的行為，由於可能有較大數量的反覆交易，在侵害商標權之過失認定上，應採取善良管理人注意義務之標準，避免輕率地侵害他人商標權，以貫徹法律對於商標之保護。這是我先前在另案就曾表達過的法律見解（我院105年度民商訴字第49號判決第【16】段參照），在本案中同有適用。因此，捷米公司應注意其商標使用避免侵害他人商標權，也有能力可以經由上網查知原告的據爭商標註冊資料，並加以避免將系爭商標使用於據爭商標指定使用之商品，卻未加以避免，應認為至少有過失。
㈡【12】被告雖然抗辯系爭商標之使用，都同時標示有另經A
耐德公司所授權的貓顏圖形商標、日語「にゃ－」、代理商公司名稱（JAMMYGLOBALLimited）、進口商（香港商捷米公司）、委製商（A-netInc.）等資訊，主觀上並也沒有攀附據爭商標、掠奪據爭商標商譽，或任何引起相關消費者混淆誤認其商品來源的企圖（被告民事爭點整理暨準備二狀第26-27頁，本院卷三第30-31頁）；然而，對於商標權侵害的過失存在與否，與行為人是否有攀附、掠奪商譽的主觀意思無關，也跟有無引起混淆誤認的企圖無涉，甚至於如果有這些主觀意思或企圖，那就已經進入「故意」的層次，而不再只是「過失」而已。因此，被告的這些抗辯，都無法成立。
三、本案損害賠償以120萬元為適當㈠【13】商標權人請求損害賠償時，可以依法選擇其計算其損
害的方式，商標法第71條第1項就此有明文規定，並提供有四種計算方式可供商標權人選擇。其中該條項第2款規定：
「依侵害商標權行為所得之利益；於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益。」為貫徹保障商標權人得依此規定計算其損害而為請求的權利，商標權人自可以在訴訟程序中的適當時期，依據民事訴訟法有關書證開示的規定（民事訴訟法第342條以下），請求侵害人開示相關的銷售資料。在本案中，原告也已經對被告提出此項請求（原告民事準備二狀暨調查證據聲請狀第7-8頁，本院卷二第183-184頁）。我也依法命被告應配合開示提出為計算損害賠償所需之訂單、出貨單、進銷貨資料等相關文書（本院卷二第195頁）。被告也因此提出被證
46、47、48之相關銷售及成本資料（被告民事答辯三暨準備一狀第23-25頁；本院卷二第281-283頁、第437-592頁）。
㈡【14】然而，針對被告所提出的銷售資料，原告認為疑有銷
售資料不全的情形（原告民事爭點整理暨準備三狀第21-22頁，本院卷二第613-614頁），經我命兩造就此情事預為應否進行抗拒開示命令制裁之辯論準備後（也就是有關民事訴訟法第345條第2項之辯論，本院卷二第633頁），被告又補充提出被證55、56的銷售資料（本院卷三第38-39頁、第123-132頁）。這剛好可以證明被告原先的確沒有如實將銷售資料全數開示。雖然被告就此辯稱：補充提出的資料都是賣斷或授權給第三人後的相關銷售資料，這部分屬於第三人的營業秘密，不是被告可以隨便提出，而不是被告有意隱匿（被告民事爭點整理暨準備二狀第34-35頁，本院卷三第38-39頁）。然而，侵權產品的賣斷金額以及授權給第三人後的銷售資料，都應該屬於損害賠償計算的一部分，問題只在於如何計算而已。被告沒有任何法律根據可以合理地認為這些資料可以排除在損害賠償計算之外，而且涉及第三人營業秘密在法律上也不是沒有解決方法（可以依法聲請秘密保持命令加以保護，否則所有銷售資料都可以認為是被告的營業秘密，依侵害所得利益計算損害的規定將遭到完全的架空），被告沒有事先說明還有這些銷售資料存在，遭到原告指出其開示資料不全後，才來說是因為第三人營業秘密的關係無法提出，顯然只是事後掩飾其未如實全數開示的推託藉詞而已，應認為已符合民事訴訟法第345條第1項所規定：「無正當理由不從提出文書之命」的抗拒開示命令情形。
㈢【15】畢竟，被告有多少銷售資料，只有被告自己知道，如
果法院容許被告自己選擇性地開示銷售資料，等到被原告發現資料開示不全的時候，再來補充開示，那麼不僅法院與原告永遠不會知道被告到底是否已經全數誠實開示，被告也將樂於採用這種擠牙膏式的證據開示（將難以為真實發現）；更嚴重的是，訴訟程序必將因此陷入「遭質疑再補充」的漫長循環（將使程序延宕）。如此一來，將是實體正義與程序正義的雙重殘害。因此，只要無正當理由未依法院命令誠實完全開示者，就應該認為已經符合無正當理由抗拒開示命令情形，而可以為抗拒開示命令制裁，不因事後補充開示提出而有所不同。
㈢【16】不過，在本案中，原告並沒有因為被告有上述情形，
就改請求以商標法第71條第1項第2款計算損害，並主張應給予被告抗拒開示制裁而將請求賠償額全數視為真正。原告還是維持請求按商標法第71條第1項第3款規定，以查獲侵害商標權商品之零售單價1,500倍定其損害。這樣的情形，恰巧免除了我必須處理證據開示不全與完全抗拒開示是否都要接受相同制裁的難題（理論上前者較後者情節輕微，但民事訴訟法第345條規定只有一種制裁方式）。不過，為彰顯證據開示對於真實發現的重要意義，並考量原告依照商標法第71條第1項第2款請求計算損害的權利，已經因為被告未如實為完全證據開示而受影響，在依商標法第71條第1項第
3款定賠償金額時，就應該將被告未如實為完全開示的情形列為斟酌事項之一。
㈣【17】審酌：本案中捷米公司侵權使用的系爭商標幾乎就與
據爭商標一模一樣，已可認為是使用相同商標，原告的據爭商標早於99年8月1日就已經註冊公告，依照被告已經提出開示的證據資料來看，捷米公司應該在105年10月左右就有侵權產品的銷售，並一直銷售到107年7月為止（被證46，本院卷二第438、539頁），被告自己統計於誠品通路之侵權產品銷售總額為859,466元，扣除通路抽成後之實收營業額為502,061元；於其網站銷售侵權產品總營業額為29,552元（被告民事答辯三暨準備一狀第24頁，本院卷二第282頁）；於新光三越通路之侵權產品銷售總額為174,142元以及被告所陳報的營業成本等事證（被告民事爭點整理暨準備二狀第34-36頁，本院卷三第38-40頁），還有被告在原告請求開示侵權產品銷售資料時，有未如實完全開示的情形，真實銷售情形難以完全掌握評估等一切情況，本案損害賠償額應定為120萬元為適當。
㈤【18】商標法第71條第1項第3款的適用，在案內查獲侵權
商品有多種不同單價時，應採取以其中最高單價商品的1,50
0倍為法定上限，於此法定上限內，斟酌個案所涉及的相關一切因素，核定適當金額。這是我對於該項法律規定所採取的法律見解，先前在我參與合議並主筆的我院106年度重附民上字第2號判決已有詳述採取該項見解的理由，不在此重複。其後於我院107年度附民上字第2號判決也延續採取這樣的見解。在本案中，原告查獲購買的侵權商品有二，其中最高價為1,880元（原證8參照，本院卷一第67頁），其1,
500倍為282萬元，所以我在此範圍內依照前述理由，核定本案損害賠償額為120萬元（大約是1,880元的638.3倍），以上都在此附帶敘明。
肆、結論
一、【19】商標權人對於侵害其商標權的，可以請求除去；有侵害疑慮的，可以請求防止；商標權人請求除去侵害時，可以請求銷毀侵害商標權的物品；商標權人對於因故意或過失侵害其商標權的，可以請求損害賠償。以上為商標法第69條第
1、2、3項所明文規定。另外，公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶損害賠償的責任，公司法第23條第2項也有規定。
二、【20】根據上述法律規定，以及本判決前面對於爭點的判斷認定，本案原告之訴，於本判決主文欄第一至三項部分，可以支持，應該准許；其餘部分，不能認同，應予駁回。其中：第一項部分，因捷米公司有侵害原告商標權的行為，已經本判決認定明確，所以未來可能有再侵害的疑慮，而有以禁制令防止的必要；第二項部分，原告聲明內容因是在言詞辯論時臨時加以更正，在語意上並不是很通順，但其本意應該就是像這部分的主文所示，所以直接加以調整判准；第三項部分，一併准許的法定遲延利息的部分，其法律依據為民法第229條第2項、第233條第1項、第203條；利息起算日為起訴狀繕本送達隔日起算，起訴狀繕本的送達證書可見本院卷一第117頁；其中鈴見純孝的部分，原告主張其為捷米公司的負責人（原告民事起訴狀第5頁，本院卷一第17頁），被告都沒有爭執，所以一併判准應與捷米公司負連帶責任。
三、【21】關於假執行的判斷對於判決原告勝訴部分，兩造都說願供擔保宣告假執行及免為假執行，經審核都符合法律規定，因此分別酌定擔保金額宣告。判決原告敗訴部分，原告的假執行聲請，已經沒有依據，所以予以駁回。
四、【22】兩造其餘攻擊防禦方法，經核於判決結果無影響，不再一一論述。
中華民國108年4月8日
智慧財產法院第三庭
法官蔡志宏以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年4月8日
書記官張君豪