裁判字號：臺灣高等法院97年矚上重訴字第44號刑事判決
裁判日期：民國99年06月09日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院刑事判決97年度矚上重訴字第44號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人辰○○即被告選任辯護人李志澄律師
林美伶 律師被告癸○○選任辯護人 林帥孝 律師被告己○○
丑○○前二人共同選任辯護人 薛松雨 律師
王玫珺 律師 林佳薇 律師被告子○○選任辯護人 趙建和 律師被告壬○○
未○○前二人共同選任辯護人 王敬堯 律師被告巳○○選任辯護人 林國明 律師
李志澄律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣板橋地方法院九十五年度矚重訴字第二號，中華民國九十七年四月卅日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第一０九三九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於癸○○、己○○、丑○○、子○○、壬○○、巳○○、辰○○部分均撤銷。
癸○○、丑○○、子○○、己○○共同公務員對於主管、監督事務，明知違背法律，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，癸○○處有期徒刑伍年陸月、丑○○、子○○各處有期徒刑伍年拾月，己○○處有期徒刑伍年貳月，並均褫奪公權叁年。
巳○○非公務員與公務員共同對主管、監督事務，明知違背法律，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權叁年。
壬○○意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義參加投標，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
辰○○連續犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
緩刑貳年。
其他上訴駁回。
事實
一、癸○○，原名 徐永雄 ，於民國六十九年經通過基層特考後，分派至鶯歌鎮公所服務，於八十九年調任秘書，九十一、二年間兼任發包中心主任；丑○○自七十年起於鶯歌鎮公所擔任建設課技士，負責都市道路徵收業務，九十一年間，改負責工程發包業務；子○○自八十八年入鶯歌鎮公所擔任土木技士，負責委外設計作業、工程預算書圖整理承辦及施工後之行政協調業務；己○○則於九十二年十二月十一日接任鶯歌鎮公所建設課課長；地○○（未經起訴）則於九十一年三月當選鶯歌鎮鎮長；五人均係依法令服務於地方自治團體而具有法定職務權限之公務員。另午○○（通緝中，原審未結）為前臺北縣議員，亦為建耀營造工程股份有限公司（以下簡稱建耀公司）之實際負責人；壬○○為鴻基工程股份有限公司（以下簡稱鴻基公司）負責人、未○○為鴻基公司副理、丙○○為鴻基公司派駐工地主任；巳○○則為萬銘工程科技股份有限公司（以下簡稱萬銘公司）負責人、辰○○為萬銘公司派任工地監造人。緣臺北縣鶯歌鎮公所為配合辦理交通部於八十八年九月核定總經費三．六億元（新台幣，下同）「臺灣北部區域第二高速公路建設計畫暨其交流道連絡道路改善修正計畫」中之「鶯歌系統交流尾水聯外排水工程」（以下簡稱鶯歌尾水工程），乃先由鎮公所建設課負責委外設計作業及工程預算業務之土木技士子○○承辦有關上開工程委外設計業務，子○○於接辦後，即告知任萬銘公司負責人之友人巳○○，萬銘公司乃於八十九年六月廿九日，以唯一一家廠商參與前開工程技術服務甄選，經評比結果，以符合規定，經選定為「鶯歌尾水工程」規劃、設計及監造之服務廠商，並於八十九年十二月間與鶯歌鎮公所簽訂服務契約，巳○○代表萬銘公司依前開服務契約，就工程發包、採購之廠商資格審查及工程監造業務。
二、台北縣議員午○○與前亦為台北縣議員，於九十一年三月方當選鶯歌鎮鎮長之地○○原為同僚舊識，為順利取得鶯歌鎮前開「鶯歌尾水工程」標案而造訪鎮長地○○，並經地○○引介認識萬銘公司巳○○，地○○且於同年九月以業務需要為由，於鶯歌鎮公所另成立一工程發包中心，指派秘書癸○○為發包中心主任、子○○、丑○○為發包中心承辦員，將前開「鶯歌尾水工程」之發包、採購作業之權責，集中於發包中心，俾便掌控。而地○○、癸○○、子○○、丑○○等公務員與工程設計之巳○○，均明知政府採購法：機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇之規定，共同基於直接圖使午○○取得前開工程標案之犯意聯絡，接續由巳○○明知系爭工程並無須為潛盾推進之施工，仍於九十一年十、十一月間，依萬銘公司與鶯歌鎮公所簽訂之「鶯歌尾水工程」規劃、設計及監造服務契約，提出該工程之工程設計圖說、招標廠商資格、招標文件及預算書等，其中於投標廠商資格，佯以投標廠商須提出其自行或分包商具有潛盾或推進箱涵及臨水護坡實績之資格併列設限，先行降低得與午○○競標之投標廠商數量，俟午○○得標後，再以變更設計之方式改為明挖。鶯歌鎮公所旋即依法公告辦理「鶯歌尾水工程」之招標作業，並將巳○○所設定之投標廠商資格，須自行或分包商具曾於五年內完成地下管線掘進≧∮2000mm或大於2mmX2mm箱涵（潛盾或推進）、類似水庫蓄水區具有經常性施築臨時擋水深32m以上，延伸構物長度500m以上之實績資格等公告資料，張貼於行政院公共工程委員會網頁後，並訂於九十一年十二月十二日上午九時卅分公開招標。開標當日，計有由乙○○代表磊庭營造有限公司（以下簡稱磊庭公司）、申○○代表文健營造股份有限公司（以下簡稱文健公司）、戊○○代表皇喬營造有限公司（以下簡稱皇喬公司）及 張豐昌 代表世龍營造股份有限公司、 林招錦 代表漢城營造有限公司等五公司至現場投單競標。午○○因未及備妥前開「推進涵管」、「臨水護坡」實績資格文件而無法到場參與競標。鶯歌鎮公所鎮長地○○、發包中心主任癸○○及承辦人丑○○，基於前揭直接意圖使午○○不法得標利益之犯意聯絡，對其主管或監督之招標事務，在鎮公所三樓之發包室，經上開投標廠商完成登記後，竟違反政府採購法第四十五條應依招標文件公告之時間及地點公開開標之規定，先拖延時間未依時於九時卅分開標，嗣至十時許，方由丑○○虛捏佯稱接獲不明廠商匿名電話抗議前述規定構成限制投標為由，奉縣政府指示之詐術，逕行宣布流標，經在場投標廠商為不符流標之異議後，佯稱須向縣政府請示，至當日中午十二時許改宣布廢標，擇期重新招標，令投標廠商領回標單折返而無法投標。嗣為掩飾前開違法廢標，乃由丑○○擬具：以「有某營造廠商電話投訴本所政風室及建設課，對於分包商証件疑義」為由，簽擬展延十四日延標之不實簽呈，並分由亦均明知不實之工程技士子○○、政風主任辛○○、秘書癸○○及鎮長地○○等人，在上補章簽核而為共同不實登載；丑○○並指示不知情之臨時雇員酉○○，依其前開廢標簽呈在開標紀錄上登載按時開標及主持人當場宣布廢標之不實紀錄，亦同交由明知未為開標之承辦丑○○、子○○、監標甲○○、主持開標之癸○○等人在開標紀錄上簽名而共同為不實登載，均足以生損害於鶯歌鎮公所對前開工程開標過程之正確性。
三、第一次招標廢標後，午○○為壟斷系爭工程利益，一方面取得參與第一次投標廠商之名單，遂逐一派人前往前開參標廠商之辦公處所，告以該標案係午○○縣議員向中央爭取而來並意在得標，以施壓退出或要求配合圍標等方式，騷擾上開參標廠商，另方面為掩人耳目，向鴻基公司負責人壬○○，借牌參與投標，得標後再以轉包於實際上由午○○經營之建耀公司施做，惟因鴻基公司亦無前揭實績證明之資格，乃再透過子○○，向巳○○要求提供符合本招標案有關「推進涵管」、「臨水護坡」實績之廠商名單，以利午○○競標。巳○○乃提供符合「推進涵管」資格之笛鈞營造有限公司（下稱笛鈞公司）、及符合「臨水護坡」資格之建豐工程有限公司（下稱建豐公司）名單，且即向其因工程熟識之笛鈞公司股東庚○○及建豐公司負責人卯○○各提出一空白鶯歌尾水工程合作協議書，請庚○○、卯○○分別在其上蓋用渠公司大、小章，並於九十二年一月十四日在其萬銘公司內，引介庚○○予午○○之妹婿丁○○認識，及交付前開已用印之合作協議書予丁○○，由其攜回，供午○○作為本件投標實績分包商資格文件。又子○○、丑○○、巳○○等人為確保午○○與鴻基公司得標，並限制其他廠商投標意願，於擬定第二次招標條件時，故意將推進 管涵 及臨水護坡分包商之資格審查時間，由決標後審查改為決標前審查，並將推進管涵實績由「直徑≧∮2000mm」更改為「淨斷面積∮2、0平方公尺以上」，使符號與文字產生矛盾，誤導投標廠商判斷及之意願。
四、九十二年一月十六日鶯歌鎮公所辦理本工程第二次招標時，計有鴻基公司、國雍營造有限公司（以下簡稱國雍公司）、本山營造有限公司、富義營造有限公司、皇喬營造有限公司五家廠商投標，其中除國雍公司及鴻基公司外，其餘投標廠商均因無實績證明而無法參與決標。又當天之招標主持人癸○○、丑○○、子○○、巳○○雖均明知本次招標之推進箱涵部分之實績依公所該次公告之辦理本工程投標廠商資格之規定係以「淨斷面積∮2平方公尺」（其第一次招標係以「∮2000mm或大於2m×2m」）為招標審查之依據，而國雍公司所提出協力商大藍營造有限公司（以下簡稱大藍公司）已達大於∮2平方公尺之實績，並已檢附前期納稅證明，符合招標公告所規定之投標廠商資格，明知鴻基公司係借牌予午○○前來投標，惟仍基同前圖使午○○之共同不法犯意，仍以第一次規定管涵直徑2000mm為審查依據，而以國雍公司之推進箱涵實績之管涵直徑不足之理由，非法排除國雍公司參與決標之權利，使鴻基公司成為唯一合格之投標廠商而得標，且未依規定於決標翌日起三日內查驗鴻基公司之分包商證件正本，即而由該公司以高於國雍公司之投標價格達新台幣（下同）六千餘萬元之高價（二億二千五百萬元）得標，而圖利午○○。
五、鴻基公司得標後，該公司負責人壬○○即依其與午○○事前約定，將本工程全部轉包予實際由午○○經營之建耀公司承做。午○○於工程施作期間，復利用本案工程工地傾倒廢土，經現場監造人員發現制止，午○○挾其議員餘威，於鶯歌鎮公所公務人員前對監造人員或辱罵或施恐嚇，鶯歌鎮公所亦均未為有效處理；另午○○以鴻基公司名義於九十三年七月廿日、八月廿日、十月廿八日請領第一次至第三次之估驗款，然因均未檢附數量計算表、各單項計畫書、整體施工計畫書、品管計畫書等相關文件，負責監造萬銘公司除行文鴻基公司要求補送，並函知鶯歌鎮公所應暫緩計價，並不於工程估驗單及工程請款單上核章，致午○○無法請款。然於九十二年十二月十一日接任建設課課長之己○○，竟基於與子○○、丑○○、癸○○及地○○，前共同圖利午○○之犯意聯絡，明知午○○以鴻基公司名義請款，均未備齊文件，且未經負責監造之萬銘公司確認核章，仍均逕予受理請款發放，使午○○得以順利領取估驗款，而獲得原取得標案之實際利益。己○○並要求萬銘公司及該公司之工地監造人辰○○配合，萬銘公司見多次行文鶯歌鎮公所反應無效，甚且鎮公所於九十三年十月廿八日以工程協調會要求監造之萬銘公司於同年十一月四日前核定承商所提各項計畫書，及以將究責監造單位未依規定增派監造人員，乃於第一至三期之工程估驗單及工程請款單上補章核定；另自第四期起之估驗請款，亦均蓋章核定。
六、辰○○為從事業務之人，明知建耀公司所提供關於施工期間所使用之鋼筋及預拌混凝土數量與事實不符，亦應己○○之要求通融，仍基於行使業務登載不實文書之概括犯意，在上開工地或其等所屬公司等處，明知鴻基公司派駐上開工地之工地主任丙○○，所提於九十三年六月至十二月間之施工日報表，並未核實記載使用之鋼筋及預拌混凝土數量，惟仍逕予逕予轉載於其業務上所掌之監造日報表上，致其九十三年六月七日及同年十二月廿五日監造日報表上之鋼鐵數量與九十三年十二月三、六、七、八、十一、十三、十六、十八、廿一、廿四日監造日報表上預拌混凝土數量為不實登載，並分別將前揭六月及十二月之監工日報表附於九十三年七月廿日第一期估驗款及九十三年十二月廿七日第五期估驗款，連續二次併同其他估驗資料，轉送子○○及己○○用印，再呈交秘書、鎮長核發款項而行使，供臺北縣鶯歌鎮公所作為支付估驗款之參酌，雖臺北縣鶯歌鎮估驗計價時，非以該施工日報表、監造日報表所載資料為付款唯一依據，然仍增加數量查估之困難，而影響估驗之正確性，而足生損害於臺北縣鶯歌鎮公所。
貳、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、証據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別狀況，且為証明犯罪事實存否所必要者，得為証據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二分別定有明文。經查，本案相關證人酉○○、 林聰賢 、寅○○、丁○○、 林金極 、 謝安水 、 謝婕渝 、 蔡雅純 、天○○、乙○○、 趙克揵 、庚○○、戌○○、卯○○、 張國華 、亥○○、戊○○、 吳麗珠 、 江清標 、 王明星 分別於臺北市調查站調查時所為審判外陳述，係距離本案發生時間較近，記憶清晰，且其於彼時未受到被告之左右而出於自然之陳述，且與偵查或審判中所述大致相符，依前揭規定旨意，應認具有證據能力。及證人丁○○、庚○○、林聰賢、乙○○、趙克揵、乙○○、王明星、張國華、天○○、鄭志宏、戌○○、庚○○、卯○○於檢察官偵查中之供証，有結文在卷為憑，且偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，並無顯有不可信之情況，依上開規定，前開證人於檢察官偵查中之供証，亦得為證據。
二、再按共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，查刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第七十一條、第二百十九條之六第二項、第二百三十六條之一第一項、第二百四十八條之一、第二百七十一條第二項、第二百七十一條之一第一項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院九十六年度台上字第三五二七號判決參照）。經查，本案被告 童濂松 、癸○○、己○○、丑○○、子○○、壬○○、未○○、丙○○、巳○○於臺北市調查站調查時就其他共同被告所涉案情之陳述，雖屬被告以外之人所為陳述，然其係距離本案發生時間較近，記憶清晰，且尚未受到被告之左右而出於自然之陳述，具有較可信之情形，應有証據能力；而渠等共同被告於偵查中歷次所證，雖有部分關於其他被告之証言未為供前或供後具結，然因係為檢察官以被告身分傳喚到案，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，而其等証言均經法院於審判期日以證人身分具結後行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其等證詞，亦應認具有證據能力，而得採為被告論罪依據。
三、又本件認定事實所引用之卷內所有文書如台北縣鶯歌鎮公所開標議價決標流標停標廢標記錄、台北縣鶯歌鎮公所九十三年十一月廿四日北縣鶯建字第0930024826號函、九十五年八月廿四日北縣鶯建字第0950014076號函、九十五年十二月四日北縣鶯建字第0950019867號函、台北縣鶯歌鎮公所辦理「鶯歌系統交流道尾水聯外分洪排水路改善計畫」投標廠商資格、萬銘工程科技股份有限公司九十三萬銘字第1482號函、1406號函、976號函、1028號函、1106號函、1509號函、1478號函、1500號函、台北縣鶯歌鎮公所「鶯歌系統交流道尾水聯外分洪排水路改善計畫」、鋼筋數量計價總表、混凝土工程數量計算表、合作協議書、臺灣電力股份有限公司工程採購承攬契約、九十二年十二月現金及銀行存款收支明細、國產實業建設股份有限公司訂貨出貨統計表、國產實業建設股份有限公司建築物新拌混凝土氯離子函亮檢測報告單、鴻基工程股份有限公司工程協力合約書、台北國際商業銀行歷史明細檔查詢單、卷附現場勘查報告、房屋租賃契約書、營業稅稅審申辦及備忘事項建檔、公司基本資料查詢、鶯歌系統交流道尾水分洪工程款流向、監造日報表、羅東鋼鐵廠股份有限公司九十四年三月卅日函、請款單、長榮開發股份有限公司對帳明細表、台北市土木技師公會九十五年九月十九日北土技字第950854號函、九十五年九月廿九日省土技字第5372號函、九十五年十月四日北土技字第9531663號函、法務部調查局台北市調查處九十五年十月四日肅字第09500161090號函等文書証據，乃分別係從事業務之人於通常業務過程所須製作之紀錄文書、公務員職務上製作等文書及其他文書，既非係公務員違背法定程序所取得，又無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且被告及其辯護人亦均不爭執証據能力（本院九十七年十月廿八日準備程序筆錄），是認均有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告癸○○、丑○○、子○○、己○○、巳○○、壬○○、未○○固坦承其等具公訴人所指之身分，惟堅決否認有涉犯貪凟或有違政府採購法之犯行，被告癸○○辯稱：其雖為發包中心主任，但並無經辦空間，且九十一年十二月十二日第一次開標時，其並不在場；丑○○辯稱：其確有接到廠商電話投訴，現場亦有廠商抗議，招標文件是萬銘公司設計，投標廠商是否符合資格，其尊重萬銘公司之專業；子○○辯稱：其並未指示萬銘公司更改招標內容，並無綁標之問題；己○○辯稱：其僅負責行政業務，系爭工程之監工是由萬銘公司負責，其不知有轉包等事，請款過程亦無不法；巳○○辯稱：其有介紹廠商彼此認識，但不知道有借牌之事；壬○○辯稱：系爭工程委由建耀公司承做之項目僅占總工程一部分，應屬分包，並非借牌；笛鈞與建豐公司，亦是配合之協力廠商；未○○辯稱：不知檢察官所稱之借牌所指為何，笛鈞公司確有同意擔任鴻基公司之協力廠商云云。
二、經查，有關本案工程萬銘公司對投標廠商之資格限制（資格綁標）：
(一)按「機關辦理採購，得依實際需要，規定投標廠商之基本資格。」、「特殊或巨額之採購，須由具有相當經驗、實績、人力、財力、設備等之廠商始能擔任者，得另規定投標廠商之特定資格。」政府採購法第三十六條第
一、二項定有明文。又投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第二條、第四條第一項第一款、第五條第一項第一款分別規定：「機關辦理採購，得依採購案件之特性及實際需要，就下列事項訂定投標廠商之基本資格，並載明於招標文件：一、與提供招標標的有關者。二、與履約能力有關者。」、「機關依第二條第二款訂定與履約能力有關之基本資格時，得依採購案件之特性及實際需要，就下列事項擇定廠商應附具之證明文件或物品：一、廠商具有製造、供應或承做能力之證明。如曾完成與招標標的類似之製造、供應或承做之文件、招標文件規定之樣品、現有或得標後可取得履約所需設備、技術、財力、人力或場所之說明或品質管制能力文件等。」、「機關辦理特殊或巨額採購，除依第二條規定訂定基本資格外，得視採購案件之特性及實際需要，就下列事項擇定投標廠商之特定資格，並載明於招標文件：一、具有相當經驗或實績者。其範圍得包括於截止投標日前五年內，完成與招標標的同性質或相當之工程、財物或勞務契約，…」本案系爭工程金額依交通部台灣北部區域第二高速公路建設計畫暨其交流道連絡道路改善修正計畫（偵卷第一一八頁）所訂，系爭鶯歌尾水工程總經費為新臺幣（下同）三．六億元（含用地費一億元），即工程部分為二億元以上，依前該規定，固屬政府採購法所規定之「巨額採購」，而得另規定投標廠商之特定資格。惟資格之限制，依政府採購法第三十七條第一項之規定，仍須符合「不得不當限制競爭」與「必須與廠商履行契約所必須具備之能力有關」者為限。
(二)本案萬銘公司設計系爭工程時，對廠商限制須有潛盾或推進箱涵及臨水護坡實績之資格，依被告巳○○稱：係因本工程設計有在地面下或是水面下施工，且屬於關鍵項目，故在制定投標廠商資格時作限制，但因此兩部分之造價，約僅佔整個工程百分之二十五左右，故未將之列為主承商資格，而將之列為分包商之資格（原審卷㈥第四一八頁筆錄）。又本工程關鍵之潛盾及推進項目，係因最後六十公尺，須穿越 大楠 給水場，關係每天二百萬人供水之重力引水管及壓力流出水管所為設計，大楠給水廠於設計前之協調會，即要求要小心，不要去碰（同上卷㈥第四二四頁筆錄）等語。然証人即大楠給水廠管線股股長王明星先後於調查時証稱：該工程在設計階段，相關資訊從未知會本廠，直至九十三年七、八月變更設計時才知會，亦方得知工程排水箱涵是經取水站取水管線上方，本廠從未要求以潛盾推進施工。經查閱相關設計圖，發現該工程原潛盾推進路段與廠區建物設備或取水管等均無關，本廠從未介入該工程設計（他卷第四八～五一頁調查筆錄）。嗣於原審法院亦結証：大楠給水廠之前完全不知有此工程，鶯歌鎮公所或設計單位均未曾詢問，亦不知有無前去探勘。現場是有一條1350mm自來水壓力管，然該水管隨時都可以配合拆，不影響施工單位之施工。廠方是於九十三年七、八月間接到鎮公所函文後，方提供管線配置圖，亦告知可隨時配合拆除管線，於改為繞道施工召開施工協調會時，有請他們施工時要小心（原審卷㈤第八七～九一頁筆錄）等語。同案被告即本案工程承辦子○○則供証：工程由潛盾管涵改為明挖箱涵，是在承包商得標後復工，經設計公司會勘發現管涵推進無法穿越大湳水廠上下幹管而更改（市調處筆錄第二三、二五頁）；本工程是因大湳水廠認潛盾會影響水管，故在九十三年三月會勘後，才改為明挖（偵卷第一一一頁訊問筆錄）；本工程是鉅額工程，技術標是委託萬銘公司設計，如有錯誤，亦是萬銘公司之的錯誤。我們尊重萬銘公司之專業，萬銘公司設計當時，有去勘驗現場，設計評估潛盾推進方式可以過，但後來實際施工時候有誤差，會造成土方水管擠壓之疑慮，方改成箱涵方式（原審卷㈤第六九、九一頁審判筆錄）等語。則被告巳○○先後所稱：或工程由推進方式改採明挖方式，是九十三年六月間二次現場會勘，自來水公司不同意潛盾推進，故由鶯歌鎮公所改明挖方式，我們公司方配合更改（偵卷第一一０頁訊問筆錄）；渠原本不知道那裡有大楠給水廠，故是通知板新給水廠之人來開會（原審卷㈥第四二四頁筆錄）；或系爭工程嗣後未以潛盾、推進工程施工，係因大楠給水廠反對，縣政府出來開會，接受大楠給水廠之意見，改為從上面過的決定，是有違正確設計方式，然渠是依縣政府開會決定變更，此變更不符合專業需求（原審卷㈥第四二六頁筆錄）各等語，對工程究須行經大楠給水廠或板新給水廠？竟前後不一，顯未曾至現場與大楠給水廠為探勘。另究係廠商實際無法施做亦或水廠反對？經由鎮公所或縣政決定變更？均前後矛盾，且與証人王明星及共同被告子○○之証述均不相符，顯無足採。
(三)本案工程既須經大楠給水廠，且如前述，被告巳○○既自承潛盾推進是本件工程之關鍵項目，則萬銘公司設計之初，對此關鍵工程部分，當係經現場實際探勘，並諮詢大楠給水廠有關對其廠房、設備等足以影響施工方法之事項，然大楠給水廠對系爭工程竟毫無所知，亦未曾索取管線配置圖。萬銘公司迄至變更設計方為通知，水廠亦提供管線配置圖供參，況水廠並認原即無施以潛盾推進之必要等情。此並經巳○○自承：該工程自始至終就沒有使用過潛盾推進方法，原招標資格限制需有潛盾推進協力廠商資格根本沒有用到。事後變更設計改明挖方式，萬銘公司是配合鎮公所變更，如此變更，工程費可以省大約一千二、三百萬，鎮公所亦未減價（偵卷第一一０頁訊問筆錄）等語相符。則萬銘公司之設計對
投標廠商須具「潛盾推進」之實績資格限制，顯與廠商履行契約所必須具備之能力無關。另被告巳○○供承：其與被告午○○係於鎮長辦公室經鎮長地○○介紹認識。工程重新招標給鴻基公司後，子○○電邀參加得標廠商慶功宴，稱其與鎮長地○○均會前往，到場時，午○○亦在場（市調處筆錄第六頁反面）。又如後載理由所述：被告巳○○於第二次招標，提供不同實績資格供鎮公所公告、提供具實績資格分包商予午○○、故意排除投標商國雍公司競標資格、原設計潛盾推進，尚未施作即變更為明挖繞道，復未核減契約投標價、自始明知工程實做自始非得標廠商鴻基公司仍為監造、核價……等，種種手段，在在均足認被告巳○○於萬銘公司承攬本件標案設計、監造等勞務服務過程，與鎮長地○○及工程承辦子○○、午○○等人關係、接觸連密，被告巳○○初始設計投標廠商須具「潛盾推進」之實績資格限制，顯係為先降低投標廠商數量，達到將採購利益歸屬某些特定廠商之不當限制競爭目的之資格綁標，而得與丑○○、子○○等公務員共同圖利午○○獲取標案。
三、再查，本案鶯歌鎮公所於九十一年十二月十二日第一次投標之違法廢標：
(一)按政府採購法第四十五條規定：公開招標，除法令另有規定外，應依招標文件公告之時間及地點公開為之。又廠商得對招標文件規定提出異議，然須自公告或邀標之次日起等標期之四分之一期限內，以書面提出異議。廠商提出異議或申訴者，招標機關評估其事由，認其異議或申訴有理由者，應自行撤銷、變更原處理結果，或暫停採購程序之進行；同法第七十五條第一項、第八十四條第一項等分別定有規定。是為重視公平及兼顧效率，廠商之異議，依法須於一定期限內以以書面提出，方屬適法，否則即應依同條例第七十九條之規定，不予受理。
(二)本案工程公告於九十一年十二月十二日上午九時卅分公開招標，開標當日，計有磊庭、文健、皇喬、世龍、漢城五家公司至現場投單競標，此有廠商投標文件簽收一件在卷可按（市調卷第一七二頁）。然鶯歌鎮公所並未依時開標，負責開標、審標作業之被告丑○○先後供稱：於開標前約九時十分許，接獲不知名廠商電話投訴，稱對於分包商證件有疑義，該工程投標後再行檢具分包商資格有限制投標之嫌，我立即緊急簽呈擬將該工程標期展延，並獲鎮長地○○批示同意展延，但在開標前向廠商宣布時，卻遭投標之廠商提出異議，之後主持人秘書徐永雄裁示流標，又遭廠商異議，最後決定廢標（市調處卷第六頁調查筆錄）。是開標前數十分鐘，有人來電檢舉，該人指名找我，我一接到匿名檢舉電話，立即上簽給鎮長地○○，之後主持人癸○○即做出廢標的裁示。仔細想想，當時會場上廢標是有投標廠商針對投標資格有所異議，主持人癸○○才會裁示廢標。的確有廠商提出異議，但廢標記錄是酉○○製作，事後我才知道廢標理由，而真正廢標理由我也不知道（市調處卷第一二頁調查筆錄）。當天有開標，是來投標之其中一包商當場舉手提出異議（偵卷第八六頁訊問筆錄）。是在開標前，在我辦公室的座位接到抗議電話，即先簽公文，抗議內容即是我公文上記載內容。我有告訴癸○○抗議電話的事情，在十點開標前，就已經把公文送到癸○○那裡，鎮長地○○在十點之前也知道。現在想起來，公文會完到鎮長批示後可能會超過十點，所以開標的時間可能會超過十點，開標時，應該是癸○○到場宣告廢標，絕對不是由承辦人員宣布開標或廢標（原審卷㈣第六二頁筆錄）。當天上午九點過後，是我接電話的，對方說是分包商，異議內容是對於分包商的證件有意見；我在開標前馬上製作簽呈，是要求展期不是要求廢標，我自己跑公文，他們都是在開標之前批示的。廢標是癸○○決定的，為何會決定廢標，我不清楚，決定廢標當時，當場公所人員都在討論，但在場的廠商沒有人表示異議（原審卷㈤第三五頁筆錄）。延標簽呈是在開標前簽的，我請癸○○到開標現場之前，鎮長已經完成批示「如秘書擬，確依法規辦理」，如依政府採購法，是仍要如期開標，不能展期，當時我因剛接觸政府採購法，不太清楚（原審卷㈤第四一～四二頁筆錄）。我忘記是否有告知癸○○要展期或鎮長批示內容（原審卷㈤第四三頁筆錄）。本件當時確實有提到要流標，但有廠商抗議，所以改為廢標，現場也有廠商提出分包商資格之抗議，也有接到電話抗議，所以才會討論流標或廢標問題（原審卷㈤第一一四頁筆錄）。鎮長批示依政府採購法，即不能延標，主持人癸○○就宣布開標，後來當場有人異議分包商的問題，癸○○才宣布廢標。當天有請示縣政府採購中心、行政院公共工程委員會，我記得沒吃午餐便當，沒拖那麼久。他們說本於權責自行負責，我們才討論很久，沒辦法決定，我們說要流標，他們說要廢標，為了流標、廢標吵了很久，後尊重他們，主持人宣布廢標（本院九十八年五月廿日審判筆錄）各等語。及其於同日簽呈自承係於開標前即簽請延標，然依卷附簽呈（市調卷第一七五頁）所示，說明係載明：「本案九十一年十二月十二日上午九時十分，某營造廠電話投訴本所政風室及建設課對於分包商證件疑義，認為投標後再行檢具分包商資格有限制投標之嫌。」指係政風室及建設課均電話投訴，而與其前所供陳，係其一人受指名接獲來電不符。另該簽呈會簽意見有政風室主任辛○○簽示「投標細節應確實審核，依採購法規定妥處，避免發生爭議，應速辦。」、共同被告即秘書癸○○簽核「擬如簽」、鎮長地○○亦簽核「如秘書擬，確依法規辦理」，是政風主任、秘書及鎮長均已簽核同意被告丑○○延標之簽呈，則何以被告丑○○猶稱鎮長之批示是不延標？且秘書又無不知其已自簽同意延標，而尚須由被告丑○○告以其自簽擬延標之結果？則被告丑○○對第一次未開標，究係因不明廠商以電話異議？亦或投標廠商現場異議？係直接宣布廢標？亦或宣布開標後再為廢標？鎮長究有無同意展期延標？簽呈係宣布廢標前亦或事後補具？既係簽請延標，何以對外宣布流標或廢標？前後供述不一，並與事証有違，顯有可議。
(三)另共同被告子○○則供稱：丑○○未向其說第一次招標之前有廠商打電話反映有限制招標之嫌要廢標（偵卷第七四頁筆錄）。開標時，其僅係列席在場，不太清楚招標過程，只看他們忙進忙出，表示有接到抗議電話，該次廢標是由發包中心決定的，我在開標紀錄簽完名即離開（原審卷㈣第六六頁筆錄）。當天丑○○在現場表示說，他接到電話「今天會可能開不成了」，我業務比較忙，就先離開了。丑○○在開標中心接電話，就當場向開標中心主任、主計主任及現場人士表示「今天可能無法開標了」（原審卷㈤第六四頁筆錄）。我先離開，嗣他們做了廢標決議，約是上午十一、二點，才又回去簽，之前未看過該簽呈，章是事後補蓋的，但技士子○○不是我寫的，在看到簽呈時，秘書和鎮長均尚未核章（原審卷㈤第六五頁筆錄）。是後來簽招標廢標紀錄表時，才看到該簽呈，補蓋職章（原審卷㈤第六九頁筆錄）。丑○○是在開標現場接到抗議電話，一掛完電話即表示那是抗議電話，當時均已進場坐好要進行開標程序（原審卷㈤第七０頁筆錄）等情。其所供陳丑○○是在開標現場（即發包室），並係於廠商均已入場要進行開標時方接獲電話；簽呈其係嗣後補章，且是上午十一、二時後補章，當時秘書及鎮長仍尚未核章一情，核與被告丑○○前開供稱，其於開標前，在自己辦公室接獲異議電話，並於開標前即已經鎮長核示簽呈等情，均不相符，益足証被告丑○○前開供陳有接不明廠商來電異議云云，顯非事實。
(四)又開標現場記錄人員酉○○則証稱：九十一年十二月十二日開標現場並無廠商主動提出異議，其不知廢標理由，是依承辦人丑○○簽註意見轉載，投標現場亦未聽到有廠商打電話來質疑投標資格不公，開標紀錄有可能是事後拿給他們補簽，而不是在現場簽名的情形（市調處卷第一四頁背面筆錄、原審卷㈤第八一頁筆錄）。共同被告癸○○亦供証：第一次招標，無人通知其前去開標，沒有開標其亦不在場，當天丑○○匆忙進入辦公室，表示有廠商打電話來抗議，說標單內所載的分包商資格有問題，他已經向政風室主任辛○○報告了，他認為不能開標，如果開標，會造成公所及廠商權益的損失，說完就離開，非其宣布廢標（原審卷㈤第二二、二五頁筆錄）。另現場投標廠商，磊庭公司代表乙○○証稱：當天十點左右，一個人進來突然說要流標，說對於招標公告有其他廠商提出異議，他們接獲縣政府指示說要流標，經在場投標廠商異議不符流標，該人說要聯絡縣政府，廠商即在場等候，公所有準備便當，等到十二點半快一點，確定不開標；當天鎮公所並未開標（原審卷㈤第一一六頁筆錄、偵卷第八二頁筆錄）。文健公司代表申○○亦証稱：不太清楚為何廢標，當天時間拖很長，吃完便當才回公司。不太記得是當場廠商抗議有限制招標，還是鎮公所人員當場表示有廠商抗議有限制招標，其未抗議，其他在場廠商是抗議不應該流標（原審卷㈤第一０八、一一三頁筆錄）。皇喬公司戊○○亦証稱該日其公司未提異議，廢標有過中午，有便當一情（原審卷㈤第一三七、一四０頁筆錄；本院九十八年五月廿日筆錄第五頁）各等情一致。足認九十一年十二月十二日當天，主席癸○○並未到場主持，係由被告丑○○單獨於開標室宣布流標，經現場投標廠商異議不符流標要件，並拖延過中午方確定廢標，簽呈及開標紀錄亦均係事後補具。而現場投標廠商既依招標公告到場投單競標，衡情均當已依招標公告備妥文件應標，要無至現場方舉手異議分包商限制標之疑問，且在場証人即開標記錄人員酉○○亦確認並無在場廠商異議一情，此與被告丑○○前所於調查站初訊時，亦僅稱係不明廠商來電異議，未曾提及在場廠商異議一情相符，則被告丑○○嗣改稱亦有在場廠商異議一節，顯係故意以廠商異議不合流標移接異議分包商限制標，以為卸責，當無足採。至被告丑○○供稱係不明廠商來電異議一節，既係於緊臨開標時刻來電，揆諸前揭異議規定，原即不合程式，應不予受理，何況既未具名，更無受理其異議，致影響及到場投標廠商權益之理。且如前所述，被告丑○○所稱來電時間、接電地點，前後不一，既未問明廠商並為電話紀錄，且又對在場廠商佯稱係應縣政府要求為流標，如非虛捏，何以如此？又本件工程開標時、地，上至鎮長，下至工程開標各相關行政人員均知，且應依時為之，要宣布流標或廢標，非丑○○一人可隻手遮天，更何況鎮長及主席嗣均於前開簽呈及開標紀錄簽署，亦無從諉為不知。
(五)末以，被告丑○○自承其係承辦開標業務，當熟知法定程序，先隨意稱流標（不足三家廠商投標），經到場五家投標廠商異議，又改廢標，然簽呈又為延標，處處見其偽飾漏洞，則本案要無所謂廠商來電異議之情，應堪採認。退萬步言，縱有異議來電，亦不符採購法異議程序，且如前所述，當天開標現場，非為延標，亦非於開標當場由主持人宣布廢標，則被告丑○○登載不明廠商電話投訴，簽請延標之簽呈；暨酉○○依被告丑○○指示轉載，經廠商提出分包商資格疑義後，主持人當場宣布廢標，另擇期重新辦理招標之開標紀錄；均係不實登載之公文書。然於前開簽呈，工程承辦技士即被告子○○、發包中心主任即被告癸○○、政風室主任辛○○（其政風室有無接獲電話投訴應知之甚稔）、鎮長地○○；於前開開標紀錄，承辦開標即被告丑○○、工程承辦即被告子○○、監辦開標甲○○、主持開標即被告癸○○，亦均無不知前開文書不實之理，然仍分別層送簽名或核章，而共同為不實之登載，此既有前開簽呈及開標紀錄在卷足憑（市調卷第一七四、一七五頁），並足生損害於鶯歌鎮公所對系爭工程標案流程之正確性。則被告癸○○、丑○○、子○○前揭公務登載不實之犯行，均已堪認定。
三、又查，本案鶯歌鎮公所於九十二年一月十六日第二次投標違法決標：
(一)有關鴻基公司借牌予午○○之建耀公司投標部分：依鴻基公司負責人即被告壬○○供稱：建耀公司係其公司得標本工程八或十個月後，經由台北縣議員午○○介紹，建耀公司作為土建工程之協力廠商，其係鑑於本工程需大量土方作為圍堰及施工便道等，需要與台北縣政府取得合法棄土證明，為避免麻煩及施工順利，接受午○○之推薦分包。又因工程原定採潛盾施工法，所以才找建豐、笛鈞有潛盾實績的公司當協力廠。該二公司係本公司副總寅○○、未○○找來的，而由寅○○去投標的，整個投標過程是未○○及寅○○二人負責（市調卷第六六背面、六七頁背面調查筆錄；偵卷第六九頁訊問筆錄；原審卷㈥第一七七頁審判筆錄）。然被告巳○○業已坦認：本案工程於招標前，其即應工程承辦子○○之要求提供符合本件招標「河堤」與「推進」實績之笛鈞、建豐等公司名單。 張勾鳴 進而稱介紹一欲投標廠商見面，嗣一呂先生來電，其即代約其熟識之笛鈞公司股東庚○○在其辦公室見面，當場方知丁○○為午○○議員之妹婿，嗣由渠二人談論合作事宜，其未介入。空白合作協書是其提供云云（市調卷第四０頁背面～四一頁調查筆錄、偵卷第四四、四八、四九頁訊問筆錄、原審卷㈥
四二二、四二九頁）。而㈠笛鈞公司部分：証人即笛鈞公司股東庚○○則証稱：九十一年底，巳○○表示其有朋友要投標一個工程，需堤防工程實績，向其借笛均公司之工程實績，嗣在萬銘公司深坑辦公室，介紹一呂姓男子，並提出一空白的鶯歌鎮公所「鶯歌系統交流道尾水聯外分洪排水路改善計畫」合作協議書，交其蓋用公司大、小章，巳○○當時表示只是單純借牌。其僅蓋一次章， 嗣有 再打電話說還要再蓋章，後來他去找戌○○，戌○○有向其確認，其僅對戌○○說要標鶯歌工程，要做協力廠商，是巳○○介紹的。但鴻基公司得標後，並未將工程分包給笛鈞公司（市調卷第九七～九八、九九頁、一０一、一０二頁調查筆錄；偵卷第五一、五八頁筆錄；原審卷㈤第二
四五、二四九、二六四頁筆錄；本院九十八年五月廿日筆錄）一情。核與笛鈞公司負責人戌○○証陳：其曾在鶯歌鎮公所「鶯歌系統交流道尾水聯外分洪排水路改善計畫」合作協議書上蓋公司大、小章，該案是庚○○負責，庚○○在要開標前，有說要協力標此工程。當時是未○○來公司用章，其並交付公司登記証。鴻基公司從未與笛釣公司聯繫有關工程分包之事；鴻基公司得標後與鶯歌鎮公所亦均未曾要求笛鈞公司提供實續証明文件查驗（市調卷第一０六、一０七頁調查筆錄；原審卷㈤第二四五～二四六頁審判筆錄）。及証人丁○○証陳：建耀公司之出資老闆是午○○，午○○曾叫其至萬銘公司深坑辦公室拿資料，其見過巳○○（市調卷第八０頁背面調查筆錄；偵卷第五九頁訊問筆錄；原審卷㈤第二六六頁審判筆錄）等情均相符合。至丁○○稱其未曾見過庚○○一節，則與巳○○及庚○○前揭証述不符，顯係飾卸及迴護午○○之詞，乃無足採，其於本件工程招標前，即依午○○指示前往巳○○辦公室向庚○○取得笛鈞公司之合作協議書一情，堪可認定。
另㈡建豐公司部分：証人即建豐公司負責人卯○○結証：建豐公司與鴻基公司沒有往來，亦未擔任鴻基公司之協力廠商。本件鶯歌尾水案建豐與鴻基公司之合作協議書上之大小印鑑章是公司所有，且只是同業間輾轉請求本公司協助蓋章，做為資格證明而已，事實上其根本不知有本件工程存在，亦未曾前往接受查証（市調卷第一一０頁調查筆錄、本院九十八年八月十二日審判筆錄）一情。均與鴻基公司工務副理即被告未○○供証：係其依公司副總寅○○指示，拿空白協議書前往笛鈞及建豐公司找戌○○及卯○○用印，及取得實績証明影本，二公司分別由戌○○本人及卯○○指示之公司小姐為之（市調卷第七三～七四頁調查筆錄；偵卷第六六頁訊問筆錄；原審卷㈤第二五三頁、卷㈥第五０五頁審判筆錄）一致。是本案笛鈞及建豐公司是巳○○於開標前即介紹予午○○，且該二公司復稱均非鴻基公司之協力廠，則被告壬○○辯稱：笛鈞及建豐公司確均是鴻基公司之本案工程協力商，及於得標後方知午○○云云，顯與前揭事証不符，要無足採。
巳○○復供証：鶯歌尾水工程得標廠商是鴻基公司，但在工地現場指揮施工的是午○○，鴻基公司曾向鶯歌鎮公所申報要將工程土方部分分包給建耀公司，但一直未經核准，而午○○經常出入工地指揮施工是人人都知道的事實，鶯歌鎮公所經辦人也都知情。有關工程的大小事宜及協調會，也都是午○○在場主導，鴻基公司只有派丙○○一位主任，其他都不是鴻基公司的正職人員，聽現場的人說午○○幾乎天天在工地（市調卷第四一頁背面、四六頁背面、四九調查筆錄）等情。核與工地現場監造人員即被告 童廉淞 供証：本工程雖由鴻基公司得標，但實際施工單位是建耀公司，午○○經常至工地現場指揮監督施工，建耀公司登記負責人是 李嘉哲 ，但李嘉哲實是午○○的座車駕駛○○○鎮○○○○○道此事，因為鎮公所主持協調會，都是午○○指派人員參加，其本人也曾參加過，所以大家都知道此工程實際是由午○○承包，鎮公所或縣府有事，也都直接與建耀公司人員聯繫（市調卷第五四頁背面調查筆錄）等情，均相一致。參以，証人林聰賢即鴻基公司副總經理亦証稱：係將工程之土方、工程鋼筋採購、結構、施工責任等事宜交建耀公司負責，且工程請款時，午○○均來電催款，及其公司於工地現場僅工地主任丙○○一人，有事丙○○會直接向鎮公司承辦聯繫（市調卷第七０頁調查筆錄）一情。乃鴻基公司非僅轉包土方，而係將所有工程均交予建耀公司，且工地現場亦確僅派駐一工地主任，有事鴻基公司亦均未出面，僅由工地主任與鎮公所處所，並均由午○○出面催款，在在足証鴻基公司係自始借牌予午○○一情，事証明確，至堪認定。
(二)鶯歌鎮公所第一次招標廢標後，原參與第一次投標廠商，嗣即分別經午○○派人向公司或遊說陪標或威脅不得競標一情，業據証人即磊庭公司乙○○結証：第二次重新招標，其公司未參與投標，係因開標前，有人持台北縣議員午○○名片，自稱係午○○，及本標案是其運作，要求配合投標，並稱其餘廠商除世龍公司尚未洽談外，均已談好配合，世龍公司亦會去談，因公司認陪標恐有違法之虞，故決定不參與投標（原審卷㈤第一二０頁筆錄；本院九十八年五月廿日筆錄）；文健公司申○○亦結証：第二次招標，係因公司會計轉告稱董事長邱文彬指示台北縣前縣議員午○○要做本工程，所以不要參加該標案和他爭（偵卷第八三頁筆錄；原審卷㈤第一一
０、一一四頁筆錄）等情相符，可堪信為真實。至皇喬公司戊○○稱：第二次仍有前往投標，是丑○○審標時稱其公司不符工程實績而未競價，雖未提及與午○○有關，然其同時証稱：認第一、二次實績資格限制均合理，其亦認公司均符合無問題，則何以投標時經審認公司不符工程實績，均未為異議，甚且稱不知何以不符，或不知二次實績有差異云云（原審卷㈤第一四一～一四四頁筆錄），均顯與常情有違。又參以其自承其原係嗣借資格予鴻基之笛鈞公司股東，及笛鈞公司負責人戌○○之名片同時印製笛鈞及皇喬公司（原審卷㈤第一四０頁筆錄），足証二公司關係密切，則戊○○為避其公司陪標之違法，而為迴護被告午○○之舉，即顯然可見。另本山公司亥○○自承其公司大部分均係承攬公共工程（原審卷㈤第三０二頁筆錄），然竟先稱於製作投標文件時未細看投標資格，且不具投標資格（市調卷第一二一頁反面筆錄），後改稱因押金不足（本院卷九十八年五月廿日筆錄第五頁），前後不一，且與商情有違，參以其嗣亦証陳：不勉強投標，會有麻煩，或怕會得罪人一語（原審卷㈤第三０一頁筆錄），益足証其於第二次開標時仍前往競投，顯係陪標。綜上，本案午○○於鶯歌鎮公所第一次投標廢標後，確有向第一次投標廠商為遊說陪標或威脅不得競標，而欲自行獲取本件標案一情，已堪採認。並連同前開鴻基借牌情事，益足認本案自始即圖使午○○得標而為。
(三)又本案工程於第一次招標公告有關潛盾資格係：「自行或分包商具曾於五年內完成地下管線掘進≧∮2000mm或大於2mmX2mm箱涵（潛盾或推進）」，然於第二次招標公告則將前開進管涵實績由「直徑≧∮2000mm」更改為「淨斷面積∮2、0平方公尺以上」，此有前開二公告在卷可按（市調卷第一七０、一七六頁）。而此公告之更改，依被告丑○○供証：第二次公告「淨斷面積∮2、0平方公尺」是子○○送來，交由酉○○上網公告，∮是直徑符號，直徑不可能以平方公尺表示（偵卷第一００頁筆錄；原審卷㈤第五三頁筆錄）。而被告子○○則供証：第二次投標之廠商限制，是萬銘公司因應廢標所擬定（原審卷㈤第六四頁筆錄）。另被告巳○○則供稱：第二次廠商資格是其公司制訂，公司有提供二版本，其中鶯歌鎮公所公告為有瑕疵之版本，鎮公所並未更動（偵卷第一一０頁筆錄）；∮符號是直徑，後面應接公尺，平方公尺是筆誤，第一次公告相當於三．一四一六平方公尺，第二次公告二平方公尺，較第一次寬鬆（原審卷㈥第四二六、四一五頁筆錄）等語，而坦認資格不同之公告內容為萬銘公司所提供，然如若無其他原因，鎮公所僅係重新公告招標，除投標時間更動外，逕行引用原版本即可，萬銘公司又何須另提供不同於第一次公告版本之資格內容？且前後二次公告，非僅一『∮』或『平方』公尺之符號或單位錯誤，前面尚標明係『淨斷面積』，而如前所述，被告子○○既稱萬銘公司係為因應前次廢標之資格限制改定；被告巳○○亦說明第二次是放寬資格，更顯見第二次公告資格，是有意放寬更改，而非錯誤肇致，亦堪認定。況被告巳○○始終未能說明何以對第二次之招標，須提供二不同版本？且其先前又何須分別推稱非其提供文件，不知其中變化過程？或係其助手筆誤？各云云，在在顯見其係有意更改及推諉卸責之情。
(四)至依第二次開標紀錄之記載國雍公司資格不符之原因為⑴實績證明不足∮2000㎜及⑵分包商未付營造業會員証。其中實績証明部分，國雍公司以其係提出二．五四四平方公尺，大於公告二平方公尺之資格投標，然竟遭認不符；及依招標公告並提要求提供分包商之營造業會員証，認係遭故意排除投標資格一節。經查，被告子○○供証，是先由萬銘公司進行審查，再交由其審查，當時認國雍公司斷面積資格不符，是巳○○決定的（市調卷筆錄第二七頁；原審卷㈤第六六頁筆錄）。核與被告癸○○供証：第二次招標時，國雍公司被認為不符招標資格是其所決定。但已忘記為何規格不符，當時有問過萬銘公司的人才決定的（偵卷第一０一頁筆錄）；第二次投標，係由丑○○、子○○及設計公司負責人巳○○審標，當時有公司提出異議，要我們說明廠商資格不符問題，巳○○有說明（原審卷㈤第二四、二八頁筆錄）；暨被告丑○○亦供証：國雍公司實績係設計單位萬銘公司負責現場會同開標之巳○○決定排除其投標資格（偵卷第九九頁筆錄；原審卷㈤第三八、五一頁筆錄）等情。惟巳○○供証：是鎮公所發包中心人員已先判定國雍公司出局，再叫其進入審查會場提供意見，其知道第二次公告有瑕疵，但∮是指直徑，後面不應有平方公尺之單位，仍認國雍不符資格（市調卷第四三頁背面調查筆錄；偵卷第一０九-一頁訊問筆錄；原審卷㈥第四一七頁審判筆錄），直指是鎮公所發包中心已先排除國雍公司資格而有不同。惟丑○○另供証：招標有資格審查、規格審查、價格審查，要先過了資格才有規格審查，然後才會進入價格審查。而實績證明文件，是資格審查，因亦涉及到數字，才會有規格部分，所以具雙重性質，規格審查部分是就會請教萬銘公司的人（原審卷㈤第五０頁審判筆錄），核與巳○○所述相符。又如前所述，本件第二次公告既已標明潛盾推進之資格為「淨斷面積∮2、0平方公尺以上」，此並為被告等人事前明知，則第二次投標之資格審查，當係依該次公告為準，被告等人竟仍依第一次公告之直徑審標，顯於法不符，益足証渠等均有犯意聯絡，一致在排除鴻基公司以外之公司進入價格標。
另就分包商營造業會員証部分，証人天○○即國雍公司協力商稱原僅稱國雍公司不符實績，嗣其打電話詢問，才改口說因國雍之稅單過期，後來其又力爭投標須知有規定如果不及提出當期稅單，可以前期的稅單代替，提出異議之後，至調查局時方知竟資格不符竟變成是因未附營造公會會員證（原審卷㈤第一四八頁筆錄）一節。經核，此於開標紀錄上明顯可見「及分包商營造業會員証」係另行加註（市調卷第一七七頁，『及』寫於前括弧上），且與本件國雍公司之投標廠商資格與文件審查表上，原記載係納稅証明文件不符（市調卷第一八二頁）之原因不同。況被告丑○○業先已供稱：國雍公司有提出完稅證明，市調卷第一八二頁審查表上第四點下面『否』之戳章，應該是蓋錯了，如有不符，應會在會議
記錄上記載此不符（原審卷㈤第四四頁審判筆錄）。然本件於開標後，國雍公司曾以其符公告實績及營業稅繳款收據亦符規定，對鎮公所提出異議，其中並未提及分包商營造業會員証。且丑○○於對國雍公司前開異議案於覆函說明二，仍稱其所敘營業稅線款書收據聯與投規定不符，嗣再加上「另查貴公司投標文件分包商部分亦未附營造公會會員証，綜上所述故予以列入資格不符廢標」（市調卷第二０四頁）等語，益足証原開標紀錄原僅記載「實績證明不足∮2000㎜」，「及分包商未附營造業會員証」則是於此覆函時之事後附加。參以，被告丑○○既自承：招標公告並未規定要附分包商之營造業會員證（市調卷第八頁筆錄；偵卷第一００頁筆錄），然先稱是依政府採購法規定之分包廠商等同投標廠商來認定，又稱是招標公告內有規定分包商就等同於投標商，前後歧異，已無足採。況得標之鴻基公司亦未見其提出分包商笛鈞或建豐之營造業會員証，而丑○○雖辯稱：鴻基公司並無分包廠商，故無須附分包廠商營造業會員証，然與巳○○供証：其於制定投標廠商資格就履約之潛盾、推進作限制，即是在規範所謂的分包商資格（原審卷㈥第四一八頁筆錄）不符，而無足採。且如確認國雍確不符投標資格，丑○○又何須事後再大費周章，加註欠缺分包商之營造業會員証？是本件招標是故意排除國雍公司之應標資格，可堪認定。
(五)又依鶯歌尾水工程投標廠商資格第四項規定：得標廠商應於決標翌日起三日內攜前述各項證件正本前來本所，供本所查證投標時所提出之證明文件是否與正本相符。乃本件既係鴻基公司得標，鎮公所亦應於決標翌日起三日內，依規定查驗鴻基公司之分包商證件正本，然丑○○、子○○分別供承：其未向鴻基公司之協力商笛鈞或建豐公司進行資格查証，笛鈞或建豐亦迄未參與工程施作（市調卷第一三、二七頁調查筆錄；偵卷第七四-1頁訊問筆錄），核與笛鈞公司庚○○、戌○○及建豐公司卯○○均於前証稱僅借牌，嗣不知得標情形亦未來查驗等情相符，則被告因事先即知是借牌，方於鴻基公司得標後，仍故意怠忽職守不為查驗，亦未取消其得標資格，渠等圖利之舉明甚。
四、本件工程依鶯歌鎮公所與鴻基公司之工程估驗請款，依兩造工程契約書第五條約定：係自開工日起，每十五日估驗計價撥付估驗款一次。估驗時應由乙方（即鴻基公司）提出估驗明細單，經甲方（即鶯歌鎮公所）監造單位核符簽認後，送請甲方於十五日內付款。而午○○向鴻基公司借牌得標，施作後第一期至第三期之估驗請款，因所提資料不足，監造之萬銘公司未為監造核章，然午○○均跳過萬銘公司，逕向鎮公所請款一情，經查：
㈠萬銘公司負責人巳○○先後指陳：鴻基公司前三次計價完
全沒有提供數量計算書，本公司曾多次退件，並行文鴻基公司及鶯歌鎮公所，要求補足；另其亦多次以電話通知鴻基公司工地主任，但施工廠商始終未補齊數量計算等文件。估驗計價時須檢附數量計算書之作用在於確認每一完成施工項目之完成位置、材料明細，以及實際施作數量，以便計價請款，如無數量計算書，根本就無法估驗，亦無從計價。因施工廠商並未依規定補件，故其公司並未核准前三期請款，但事後得知，施工廠商最後是直接向鶯歌鎮公所補件請款。在前三期拒絕午○○估驗請款，午○○多次騷擾本公司，並且在工地出言恐嚇本公司，若再不准其計價，要威脅本公司及工務所的安全。九十三年五月廿一日午○○曾向其興師問罪有關其禁傾倒廢土事；五月廿九日水利局局長工地視察，午○○於工地現場施恐嚇，砸工務所，命手下限制其離開工務所，於水利局長及鎮公所己○○課長到時，乃續為威脅；另七月初於工地現場開會，午○○亦當著地○○鎮長、己○○課長及水利局長前辱罵，故其於八月後即不敢再到工地現場。十一月其即於一次施工協調會正式提出監造之安全顧慮，雖 李孟諺 主席當場裁示三峽分局調查，但警局要求有錄音帶方可提告。現場監造工程師童濂松亦曾告知，午○○也向鶯歌鎮公所施壓要求通融，最後是由鶯歌鎮公所建設課課長己○○要求童濂松通融准其估驗計價，事後為補做及追認（市調卷第四一頁背面、四二頁、四六頁背面～四六-1頁調查筆錄；偵卷第五０、五二頁訊問筆錄；原審卷㈥第四三二、四三五頁審判筆錄）。另萬銘公司工地監造童廉淞亦指稱：鴻基公公司每次請款所檢附之文件均有問題，前三次請款，本公司均退件要求補齊。但鴻基公司嗣自行向鶯歌鎮公所承辦人員補件，雖工程估驗計價缺漏甚多，惟鶯歌鎮公所仍執意付款。鶯歌鎮公所第一次計價時，因其個人對於承造商所送之計價請款資料有意見，當時鎮公所承辦人子○○在工地檢討會時即要求其先將請款資料儘速審核並呈送鎮公所。另其因有關數量計算書數字有問題，一開始不願意於其上簽名，但課長己○○提醒我，合約上規定監造文件若未簽名，本公司將收不到監造費用，其即不得不簽名其上。且於資料不全情形下，鶯歌鎮公所亦加以付款，由於如此，對之後的計價，雖資料不完整但因有補件，其公司即均以「原則同意」後即轉呈鎮公所。九十三年七月間，其曾目睹午○○辱罵巳○○，並持礦泉水瓶欲毆打，經蘇鎮長排解未擴大事端，巳○○即未再踏進工地。其於工地監工時曾有不明份子帶槍及亮槍（市調卷第五五、五七、五八頁調查筆錄；偵卷第五０、五二頁訊問筆錄；原審卷㈥第四八八、四八九頁審判筆錄）等情詳實在卷。核與証人即鎮公所水利工程技士 曾幼龍 亦証陳：萬銘公司曾請求終止合約，有開會解決，會議紀錄下有請一些警察單位針對這些事討論（原審卷㈤第二七六頁審判筆）一情相符，是萬銘公司於監造期間有屢受午○○恐嚇、欺壓等情事，可堪信為真實。至嗣童廉淞於原審改稱：己○○、子○○未要求其通融鴻基公司估驗計價或簽名；爭議是萬銘公司與鎮公所合約問題，與承包商無涉（原審卷㈥第四九六頁筆錄）各等語，既與前揭事証不符，顯係迴護之詞，要無足採。
㈡且有關鴻基公司估驗文件未備齊，及萬銘公司人員屢遭午
○○威脅、恐嚇等情事，亦有萬銘公司於九十三年八月四日、十三日、九月三日、十月廿九日、十一月一日、九日、十五日、十六日等多次發函鶯歌鎮公所及鴻基公司，說明一～三次各次估驗請款缺漏文件，應為補件及暫緩計價，及監造人力多次遭受困擾，向鎮公所請求於所內合署辦公，甚或終止監造合約未獲回應、鴻基公司執意要求通融估驗計價、增派監造人員遭警告、恐嚇，要求鎮公所責成承包商切結自主管理等情事，此有各該函件影本在卷可按（市調卷第二六二～二七五頁），則鶯歌鎮公所本件工程有關承辦、主管或有親自見聞，或經手親閱前開函件，當無不知之理。惟未見鎮公所對此事有為何處理，甚於九十三年十月廿八日召開工程協調會，於會議紀錄之結論，仍一再督促監造單位即萬銘公司提送各項承包商應出具之作業計畫、使用訓公地及填埋場地申請書、修正監造計畫書及核定承包商所提各項計畫書、增派監造人員等，否則將追究監造不實或疏失責任，此亦有該會議紀錄一件在卷可按（市調卷第二五八～二五九頁）。是鎮公所主管及相關承辦人員迴護之情明甚。
㈢再午○○以鴻基公司請領第一次估驗款，鶯歌鎮公所於九
十三年八月廿七日建設課簽呈即依萬銘公司八月十三日之說明函，亦載明監造單位未核定承商施工品質計畫書，監造商亦未提送監造計畫書，經各層主管批擬釐清文件不備責任，而未為給付。同年九月一日，再以未核施工品質計畫書係監造之責，由鎮長批查未件未齊及責任未釐清前，先行給付估驗款是否合法。同年月六日除先暫不給付第一期自品管費外，第一期估驗金額則由建設課長己○○、主計主任甲○○、財政課長兼秘書癸○○及鎮長地○○簽准支付，此有鎮公所簽呈三紙在卷可按（偵卷第一七二～一七八頁）。另第二期及第三期估驗款，則分別於九十三年十月八日、十一月廿二日，亦載明依萬銘公司同年十月七日或十一月十六日函辦理，然均由同前主管一次簽准支付，亦有鎮公所簽呈二紙附卷（偵卷第一九０、二０三頁）。然如上所述，萬銘公司迄至十一月十六日各次函件，一再說明鴻基公司文件未齊備，顯均未經監造之萬銘公司簽認核定，而係由午○○跳過萬銘公司直接向鎮公所請領一節，即非子虛。至扣案卷附一～三期分別於九十三年七月廿日、八月廿日、十月廿八日三次請款檢具之工程估驗單及工程請款單，既均於前開萬銘公司十一月十六日說明函之前，則其上監造單位萬銘公司之大、小章，顯係如被告巳○○及童廉淞所述係事後補做蓋印。又前開公文函件及簽呈均已載明鴻基公司文件不備，尤以第一期估驗款，尚簽立三次簽呈，則在其上簽核之各主管，即無從諉為不知，第一次估驗請款之承辦子○○及三次估驗請款之財政課長兼秘書癸○○及鎮長地○○等，竟仍無視監造單位一再反應，及工程契約約定，逕簽准核發估驗款，自係沿渠等自始圖利午○○取得本件工程標案之後續領款行為。至被告己○○以其係九十二年十二月方接任建設課長，前未接觸本工程案，且係監造單位業已認可核章，要無圖利廠商云云，顯與前揭事証均不相符，乃係飾卸之詞，而無足採。己○○於接任後，既知本件工程估驗款之請領有前揭違失，詎仍簽准支付，雖非於工程之初即與子○○、丑○○等人有犯意聯絡，然於工程事中，並與其他承辦、主管共同基於圖利午○○而為，自亦具共同犯意聯絡而屬事中共犯，自無從夠解免其共犯之責。
五、另被告辰○○雖坦承其為萬銘公司監造人員，製作監造日報表為其業務，惟矢口否認犯有行使業務登載不實犯行，辯稱：其等確實是據實記載，僅因人力不足，記載概要，無法百分之百精確云云。然查，同案被告丙○○於警、偵訊自承：
施工日報表係由建耀公司施工人員自行製作提報，其依規定應逐日檢查施工數量及施工項目是否符合現場施工情形並簽名以示負責，然其並未逐日檢查，建耀公司僅提供簡單資料，其未核對（市調卷第七八頁調查筆錄；偵卷第六七～六八頁訊問筆錄）；而被告辰○○亦自白：現場建耀公司經常是先斬後奏，故其無法確實監工，只好依照丙○○的施工日報照抄。即依據鴻基公司之施工日報表及材料證明、測驗報告、相關公所要求文件去填載（市調卷第五四頁反面調查筆錄；偵卷第四四頁訊問筆錄）等情不諱。而比對卷附九十三年六月七日、十二月廿五日監造日報表與羅東鋼鐵廠股份有限公司請款單、長榮開發股份有限公司對帳請款單，暨九十三年十二月三、六、七、八、十一、十三、十六、十八、廿一、廿四日之監造日報表與國產實業建設股份有限公司（以下簡稱國產公司）訂單出貨統計表、預拌混凝土保證書等資料（他卷第一一九～一五三頁），並參酌證人即國產公司土城廠主任江清標於原審結證：該公司實際出貨量應以出貨資料為準，品質保證書上之數量僅是配合建耀公司之要求而開立等語（原審卷㈤第二九四～二九六頁審判筆錄），足認被告辰○○於上開期間所填製之監造日報表上，鋼筋及預拌混凝土之使用數量確有不實，即其前揭自白與事實相符，自可採憑。雖被告丙○○、辰○○以證人身分結證時，固均提及鋼筋、混凝土來源非僅單一供應商云云，然遍查卷附系爭工程之施工、監造相關資料，尚乏依據。且如係他家供應商出廠之混凝土，當無由國產公司出具品質保證書之理，所証顯係卸責之詞，不足採信。又「施工日報表係由施工單位之工程師每日或次日填具後，呈工地主任核閱，或由工地主任自行填具。內容應含單日之施工項目、施工數量，材料試驗情形及其他重大施工事件之紀錄。」、「監造日報表則係由監造單位之工程師每日或次日填具後，呈法定監造人核閱，或由監造人員自行填具。內容應含當日之施工項目、施工數量、材料試驗情形及其他重大施工事件之紀錄。」有臺北市土木技師公會函文一件在卷可稽（原審卷㈡第一六六頁），而系爭工程估驗請款時均附有前揭監造日報表，亦有臺北縣鶯歌鎮公所為支付第一～五期估驗款所擬之簽呈檢附資料可資證明（証物箱及偵卷第一七二～一七八、一九０、一九一二０
三、二０四頁），而被告前開九十三年六月七日登載不實之監工日報表，係附於九十三年七月廿日第一期估驗款；另前揭九十三年十二月三日～廿五日登載不實之監工日報表，則係附於九十三年十二月廿七日第五期估驗款，分別提交送予鎮公所而行使。雖本件工程付款係以估驗款給付，依工程契約第五條之約定，係自開工日起，每十五日估驗計價撥付估驗款一次。估驗時應由乙方（即鴻基公司）提出估驗明細單，經甲方（即鶯歌鎮公所）監造單位核符簽認後，送請甲方於十五日內付款。估驗以已履約完成者為限，…此有鶯歌尾水工程契約書一件（扣押証物壹-1）可按。是該工程款係依工程實際執行進度請領，且鶯歌鎮公所辦理估驗計價時，仍應至現場實際查驗，非以施工日報表、監造日報表所載資料為唯一依據，本案亦查無被告辰○○有圖不法利益或損害他人利益之意圖，或鴻基公司有因此獲利之證據，惟上開報表既是供估驗時之參酌，施工項目、數量及材料數量等填載不實，自會影響及查驗時之核對，而影響估驗之正確性，仍足生損害於臺北縣鶯歌鎮公所。綜上，被告辰○○連續將其填載不實之監工日報表提交鎮公所於估驗時參酌，則其行使業務登載不實文書之事証已臻明確，犯行洵堪認定，自應依法論科。
六、綜上所述，本案被告癸○○、丑○○、子○○、己○○既分別為台北縣鶯歌鎮公所公務人員，承辦或主管監督本件工程事務，為圖使台北縣議員午○○取得本件工程標案，違反政府採購法有關機關辦理採購，應公平合理之原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇之規定，由鎮長地○○引介設計監造之萬銘公司負責人巳○○與午○○認識後，推由巳○○故意於工程設計採潛盾、推進實績之資格限制，限縮投標廠商，嗣再以變更設計捨潛盾、推進，改採明挖之施作方式，另分由被告午○○向被告壬○○借得以鴻基公司之名義投標，由子○○、巳○○轉介符合前開實績之笛鈞、建豐二公司予午○○任協力商，又因被告午○○不及參與第一次投標，被告丑○○、子○○、癸○○，經由鎮長地○○，虛捏有廠商異議之詐術，且未依規定開標，即予宣告廢標，並於簽呈及開標紀錄上為不實開標及廢標之登載，繼接續為第二次投開標。並於第二次招標公告，故意將推進管涵實績由「直徑≧∮2000mm」更改為「淨斷面積∮2、0平方公尺以上」，使符號與文字產生矛盾，誤導投標廠商判斷及之意願。開標時並故意排除國雍公司進入價格標之資格，使午○○借牌之鴻基公司成唯一合格投標商而得標。嗣於午○○請領估驗款時，地○○、癸○○、丑○○、子○○、己○○、甲○○，明知未經監造單位簽核，仍逕准發放等等違法事証，既均臻明確，則被告癸○○、丑○○、子○○、己○○等公務員及巳○○共同違背法令，直接圖午○○不法利益，午○○因而獲得利益之圖利、違反政府採購法及公務登載不實等犯行，均應依法論科。另及被告壬○○意圖影響採購結果，容許午○○借用鴻基公司名義及証件參加投標之違反政府採購法犯行；暨被告童廉淞行使業務登載不實文書之犯行，事証亦均已臻明確，亦均應依法論科。
七、１、本案被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，
並於000年0月0日生效施行。修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」而與本案相關之修正：
㈠刑法第二十八條原規定「二人以上共同實施犯罪」，
經修正為「二人以上共同實行犯罪」，雖縮小共犯範圍，然對本案被告與共犯間既有於犯意聯絡，且分擔實行犯行，比較新舊法之規定，行為後之新法並無較有利於被告。
㈡修正前刑法第三十三條第一項第五款規定：「罰金：
一元以上。」修正後同條款規定：「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之。」比較新舊法之規定，行為後之新法並未較有利於被告。
㈢另依新增刑法施行法第一條之一規定，中華民國九十
四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣；九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正後，就其所定數額提高為三十倍，但七十二年六月廿六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。修正後有關法定刑罰金數額之規定，亦無利於修正前之規定。
㈣惟新修正刑法已廢除連續犯及牽連犯之規定，然比較
修正前後，自以修正前連續犯及牽連犯均仍以一罪論，為有利被告。
㈤刑法第六十七條、第六十八條原規定有關罰金刑加減
，由原來規定之僅加減其最高度刑，修正為其最高度刑及最低度刑同加減之，是加重其刑者，以修正前較有利於被告。
㈥本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、
未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月廿三日刑事庭第八次會議決議結論參照），是本件上述有關連續犯、牽連犯、及法定罰金刑綜合比較結果，自應適用被告行為時之刑法為有利。
２、另刑法有關易科罰金之規定，雖非關個別處罰規定及構成要件之變更，惟仍影響行為人刑罰之法律效果，職此，易科罰金之折算標準，於刑法修正施行後，仍應依新法第二條第一項規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議第三點參照）。而本案被告壬○○、童廉淞行為時刑法第四十一條第一項前段：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，暨修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條（現已刪除）：「依刑法第四十一條易科罰金者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同」等規定，易科罰金之折算標準最高為銀元三百元即新臺幣九百元，最低為銀元一百元即新臺幣三百元。修正後則規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，比較新、舊法結果，則以修正前之法律，對被告較為有利。
３、又被告行為後，貪污治罪條例第六條第一項第四款規定，於九十八年四月廿二日修正公布，而於同年月廿四日生效，而修正前原規定：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，修正後則規定：「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」。參酌立法理由意旨，可知此規定仍僅屬法院就「法令」見解之明文化，非屬法律之變更，自不生比較新舊法之問題。
八、核被告等所為，被告癸○○、丑○○、子○○、己○○、巳○○均係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之直接圖利罪、除己○○外另犯政府採購法第八十七條第三項之詐術及非法方法，使廠商無法投標及開標不正確、及刑法第二百十三條公務員登載不實罪。被告壬○○係犯政府採購法第八十七條第五項後段容許他人借用本人名義及証件參加投標罪；被告童廉淞則係犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務登載不實文書罪。就圖利午○○犯行部分，被告癸○○、丑○○、子○○、己○○、巳○○與地○○間；就違反政府採購法第八十七條第三項犯行部分，被告癸○○、丑○○、子○○、巳○○與地○○間；就公務登載不實延標簽呈犯行部分，被告子○○、癸○○與政風主任辛○○、鎮長地○○間；公務登載不實開標紀錄部分，被告癸○○、丑○○、子○○與甲○○間；均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。巳○○就所犯圖利罪，雖非公務員，然與公務員共犯，仍應依貪污治罪條例之圖利罪處斷。公訴人雖起訴被告癸○○、丑○○、子○○、己○○經辦公用工程舞弊，係犯同條例第四條第一項第三款之罪嫌，然該條款係規定「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者」，而該條文所指「其他舞弊」依條文解釋，亦應係有與「浮報價額、數量、收取回扣」等相當之不法利得方屬之，惟本案綜前所述，均無事証足認被告有浮報價額、數量或收取回扣之不法利得，故起訴法條應予變更，先此敘明。被告癸○○、丑○○、子○○所犯前開登載不實簽呈及開標紀錄；及與被告巳○○先後由於投標廠商資格加實績限制、第一次開標虛捏有廠商來電異議之詐術未開標即逕行宣布流標或廢標、第二次開標時故意於投標公告混淆實績規格單位及任意排除國雍公司資格等非法方法，使廠商無法投標及使開標發生不正結果之違反政府採購法犯行；均分係時間密接，圖使午○○得標之單一目的之接續行為，應均僅各論以一罪。至被告癸○○、丑○○、子○○所犯公務登載不實及與被告巳○○所犯圖利、違反政府採購法等罪間，則有方法結果之牽連關係，應依刑法修正前牽連犯之規定，僅從一重之圖利罪處斷。而公訴人雖未起訴被告巳○○圖利犯行及被告癸○○、丑○○、子○○之公務登載不實與前揭違反政府採購法之犯行，然如前述，其分別與公訴人起訴之違反政府採購法及貪污犯行係牽連犯之裁判上一罪關係，既為原起訴效力所及，本院因得併予審判，併此敘明。而被告童廉淞所犯業務登載不實文書之低度行為，嗣為行使之高度行為所吸收，乃不另論罪，至所犯二次行使業務登載不實罪，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依刑法修正前連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。
九、原審對被告癸○○、丑○○、子○○、己○○、巳○○、壬○○，未詳為調查勾稽，遽為無罪之諭知，採証容有未合，公訴人上訴指摘，非全無理由；另對被告童廉淞論罪科刑，固非無據，然原判決於理由具體書明各登載不實之監工日報表之日期，惟於事實欄僅載九十三年六至十二月間為不實登載，事實與理由不符，容有未合；另被告童廉淞前開業務登載不實之監工日報表，係於承造廠請領估驗款時，連同其他估驗資料，轉送鶯歌鎮公所而為行使，如前所述，核係彙整於第一期及第五期之估驗請領時二次行使，然原判決亦未查明，泛稱連續行使，亦有未洽。被告童廉淞上訴否認犯行，雖無足採，然原判決既有前揭可議，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告癸○○、丑○○、子○○、己○○均無不良前科紀錄，然身為公務員，應戮力從公，秉公處理，以維公信並顧官緘；被告巳○○雖非公務員，然既得機關之本案設計、監造服務契約，亦應戮力服務，竟為共同圖利縣議員午○○標得本案工程，無視法律，接續以對投標廠商資格以工程實績設限、虛捏廠商異議廢標、混淆投標公告單位、非法排除競標廠商等各非法方法，使午○○以唯一合格廠商得標之不正確結果，施作中除對未經監造單位簽認之三期估驗款，逕予發給，並要求監造單位通融；被告壬○○借牌予午○○投標，混淆投標資格及施作能力；童廉淞身為工程現場監工，應積極監督工程狀況，據實登載，俾憑驗收，以維工程品質，然仍於受午○○議員壓力及業主鎮公所之通融要求，未盡職責等之犯罪動機、方法、手段，嚴重影響公共工程投標之公信、工程品質，暨犯後均否認犯行等一切情狀，乃分別量處如主文所示之刑。又被告童廉淞本案犯罪時間，係於九十六年四月廿四日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所定之減刑條件，應減其宣告刑二分之一，並諭知易科罰金之折算標準。又被告童廉淞前未曾受刑之宣告，本案係初犯，且因力有未逮致之，經此偵審程序應已知所警惕，信無再犯之虞，乃予宣告緩刑二年，以啟自新。至其業務上製作之施工日報表、監造日報表已提出行使，且非屬義務沒收之物，尚無諭知沒收之必要，故不予沒收，併此敘明。
叁、無罪部分：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項，分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院三十年上字第八一六號、廿九年上字第三一０五號、卅年上字第一八三一號、四十年台上字第八六號及七十六年台上字第四九八六號判例意旨參照）。
二、公訴意旨另以：午○○借牌之鴻基公司本身亦無「推進管涵」及「臨水護坡」之施工實績，遂由子○○、巳○○轉介具前開實績之笛鈞、建豐公司借牌協助午○○投標，嗣分由午○○妹夫丁○○取得二公司同意書後交未○○。又被告未○○明知笛鈞公司實際並未應允協助鴻基公司執行臨水護岸工程，另於九十一年一月十四日偽造笛鈞公司及其負責人戌○○之簽名署押而偽造鴻基公司與笛鈞公司之合作協議書，作為鴻基公司之分包商實績，嗣並持以參加本工程第二次招標，並認被告未○○涉犯政府採購法第八十七條第五項及刑法第二百十六條、第二百十條之行偽造私文書罪。惟查：
㈠依卷附臺北縣鶯歌鎮公所辦理「鶯歌系統交流道尾水聯外
分洪排水路改善計畫」投標廠商資格文件（市調卷第一一頁）所載，實績證明得由協力營造廠提出。而政府採購法第六十七條第一項及政府採購法施行細則第三十六條復分別規定：「得標廠商得將採購分包予其他廠商。稱分包者，謂非轉包而將契約之部分由其他廠商代為履行。」、「投標廠商應符合之資格之一部分，得以分包廠商就其分包部分所具有者代之。但以招標文件已允許以分包廠商之資格代之者為限。前項分包廠商及其分包部分，投標廠商於得標後不得變更。但有特殊情形必須變更者，以具有不低於原分包廠商就其分包部分所具有之資格，並經機關同意者為限。」是系爭工程招標文件規定實績證明得由協力營造廠提出，並未違反政府採購法之規定。笛鈞公司、建豐公司於系爭工程中，分係擔任鴻基公司「臨水護坡」、「推進涵管」之協力廠商，有臺北縣鶯歌鎮公所「鶯歌系統交流道尾水聯外分洪排水路改善計畫工程」合作協議書二份可資佐證（他卷第九八、一一０頁），是鴻基公司與笛鈞公司、建豐公司間，應係分包關係，而非借牌。又政府採購法第八十七條第五項之借牌，係規定「借用他人名義或証件投標」，明指所借用以為投標商，自不包含協力商，本件午○○係借鴻基公司名義及証件參與投標，笛鈞與建豐公司僅係具實績之協力商，既非以笛鈞或建豐公司名義投標，自不符前法條借牌投標之義。據此，公訴人起訴被告子○○、巳○○、未○○為 黃忠件 向此二家公司借牌午○○或鴻基公司，均屬無據，即不能以政府採購法關於借牌投標之刑責相繩。至鴻基公司事後並未實際將工程交予與笛鈞公司或建豐公司施作，此乃履約與否之問題，不致改變本件前揭協力分包之法律關係，附此敘明。
㈡又有關鴻基公司與笛鈞公司合作協議書上笛鈞公司及其負
責人戌○○之簽名署押，證人戌○○雖指陳：笛鈞公司從未與鴻基公司有何工程分包事宜，合作協議書上之署押亦非本人筆跡，然其於原審證稱：合作協議書上簽名不是我簽的，但章是我蓋的。是庚○○與鴻基公司協議的。第一次應該是庚○○蓋的，後來我有再蓋一次，我有跟未○○見過面，未○○來我們公司蓋章，公司登記證也是由我交給未○○的（原審卷㈤第二四五、二四六、二五三頁筆錄）等語，雖與其前於調查局所證其不知情云云不符，惟其亦解釋因公司工程是由一股東庚○○負責，且公司曾配合很多公司投標，故弄混了等語（原審卷㈤第二四七7頁筆錄）。核與證人庚○○證稱：其經由巳○○之介紹與鴻基公司接觸，並同意借公司工程實績予其友人使用，故有於協議書上蓋公司大、小章（市調卷第五一、一０一頁；偵卷第五八頁；原審卷㈤第二四五、二六二頁筆錄）。另於本院亦結証：有蓋章予鴻基公司去投標，是因巳○○介紹之呂先生，其蓋過一次章，嗣有再打電話來要重蓋，其即交待股東鄭先生再蓋用一次章（本院九十八年七月一日審判筆錄第四三～四六頁）等情相符。參以，卷附臺北縣鶯歌鎮公所「鶯歌系統交流道尾水聯外分洪排水路改善計畫工程」合作協議書（他卷第九八頁）所載，此合作協議，非僅需簽名、蓋章，尚須填載實績資料及提供實績證明，倘未經笛鈞公司同意，他人實難取得此等資料，是渠二人表示有授權之說詞，尚難指為不實。另按刑法第二百十條之偽造文書，以無制作權之人冒用他人名義而制作該文書為要件之一，如果行為人基於他人之授權委託，即不能謂無制作權，自不成立該條之罪（最高法院四十七年臺上字第二二六號判例要旨參照）。被告未○○雖自承上開合作協議書上笛鈞公司及戌○○之名為其所書寫，但既經笛鈞公司授權，即與偽造文書罪要件不符。兼之，該合作協議書與鴻基公司與建豐公司所簽立之他份合作協議書相對照（他卷第一一０頁），投標廠商及協力廠商之名稱及負責人之名稱均是蓋名條章，僅笛鈞公司部分是用手寫，此與未○○供稱契約上之資料原則上都是蓋條章，但因戌○○當時表示沒有條章，所以由其代為書寫，再由戌○○本人蓋大、小章之說詞互核，尚無不合，顯見其當時主觀想法，僅是代為填寫表格而已，益徵未○○無偽造文書之意。
㈢綜上所述，笛鈞及建豐公司均實未為鴻基公司之協力分包
商，僅係借予工程實績供鴻基公司投標，而被告未○○雖有經手商借笛鈞及建豐公司為其鴻基公司工程實績協力商而參與投標，及於笛鈞公司與鴻基公司之合作協議書代書笛鈞公司負責人戌○○之署押，惟協力商之借牌與政府採購法第八十七條第五項之借牌投標定義不同，且未○○係經授權代簽署押，亦無偽造文書之犯意。此外，復查無其他積極事証，足認被告未○○有何偽造文書或其他違反政府採購法之犯行，乃事証不足証明其犯罪，揆諸前揭規定說明，自應為其無罪之諭知。原審並據以宣告被告未○○無罪，採証認事並無違誤，公訴人猶以鴻基公司得標後亦未找笛鈞公司承做該工程，指摘原審採証違誤，乃無理由，此部分之上訴自應予駁回。
二、公訴意旨又以：本件工程第一次投標，於癸○○及丑○○宣布廢標後，由不詳人員洩漏並交付參與該次投標廠商之名單予午○○，午○○遂於第二次招標前逐一前往前開參標廠商之辦公處所，以施壓退出或要求配合圍標等方式，騷擾上開參標廠商，致使磊庭營造股份有限公司及文健營造股份有限公司因為畏懼麻煩而未參加第二次招標一節。經核，起訴書僅載係由「不詳人員」洩漏（起訴書第三頁第廿六行），既未指明何被告涉嫌，原已無從採認，況證人申○○、戊○○均証稱，渠於領回文件，可看到其他廠商的名字（原審卷㈤第一一一、一四五頁），既與卷附「廠商投標文件簽收」、「廢標領回原標封」等文件之格式（市調卷第一七二、一七
三頁）互核相合。公訴人復未提出其他事証，乃無積極證據足認癸○○、丑○○等被告有此洩漏投標廠商名單之事實。
又公訴人起訴此為被告癸○○、丑○○、子○○等人遂行渠等經辦工程舞弊犯行方法之一，乃此不為有罪認定之論述，附此敘明。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，貪污治罪條例第二條、第三條、第六條第一項第四款、第十七條、第十九條，政府採購法第八十七條第三項、第五項後段，刑法第十一條、第二條第一項前段、第二百十六條、第二百十五條，修正前刑法第二十八條、第五十五條、第五十六條、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一、第二條前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國九十九年六月九日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官孫惠琳法官陳玉雲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳思云中華民國99年6月10日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第2條公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。
貪污治罪條例第3條與前條人員共犯本條例之罪者，亦依本條例處斷。
貪污治罪條例第6條有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第1款至第3款之未遂犯罰之。
貪污治罪條例第17條犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。
貪污治罪條例第19條本例條未規定者，適用其他法律之規定。
政府採購法第87條（強迫投標廠商違反本意之處罰）意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。