裁判字號：臺灣高等法院108年上易字第1854號刑事判決
裁判日期：民國108年10月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第1854號上訴人即被告 毛象堯 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院108年度易字第120號，中華民國108年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度毒偵字第2316號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。經查，本件判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟上訴人即被告毛象堯雖知上開證據為傳聞證據，但均未爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（本院卷第79、80頁）；而公訴檢察官亦對證據能力表示無意見（同上開卷頁）。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
二、本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、實體方面
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑後，判處被告有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準以新臺幣1千元折算1日，經核認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告最後一次施用甲基安非他命係在民國107年3月13日下午2時許，在同年月15日上午11時許為警攔檢，於同日採尿送驗，結果呈安非他命陽性反應（濃度為2,548ng/mL），業經臺灣臺北地方法院以107年度簡字第1236號判決判處有期徒刑3月確定在案。嗣因被告為急救 王姿穎 生命，篤定自己未再施用毒品，故於同年月21日同意警方採尿，結果則呈現安非他命陽性微量陽性反應（濃度為725ng/mL）。又被告係在107年3月13日施用甲基安非他命，隔2日為警採尿，甲基安非他命猶仍呈現大於檢測上限之陽性反應（檢測上限為4,000ng/mL），足證被告確實因年齡及罹患多種疾病，導致代謝不佳，排泄緩慢，法務部法醫研究所亦稱「是否可依被告年齡及身體狀況之代謝程度等，判斷其施用甲基安非他命情形，經查本所無相關研究資料」等語。故被告於本案之尿液呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應，實為上揭前案所殘餘，並非被告再度施用毒品，爰請撤銷原判決，改判被告無罪云云。
三、然依下列說明，被告之上訴理由並不足採：㈠按證據之取捨及其證明力之判斷，俱屬事實審法院自由判斷
裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第
155條第1項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法（最高法院108年度台上字第356號判決意旨參照）。本件原審係依憑被告之供述、勘察採證同意書、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107年4月10日出具之濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、法務部法醫研究所108年5月29日法醫毒字第10800024290號函暨附件等卷內證據，經逐一剖析，互核印證結果，始據以認定被告確有本件施用第二級毒品甲基安非他命之犯行。經核原判決所為之論斷，並無違背經驗法則、論理法則或其他違背法令之處，俱無違法或不當。故被告徒執上揭二所示情詞，任憑己意，再事爭執原判決關於事實之認定，乃係置原判決已明確說明之事項於不顧，是其上訴指摘原判決不當，已非可採。
㈡又被告雖一再辯稱其於本案採尿所呈現之甲基安非他命、安
非他命陽性反應，實為上揭前案所殘留，並非其於本案確有再度施用毒品云云。惟查，被告於上揭前案經警方於107年
3月15日採尿（尿液檢體編號114941）送驗結果，呈現安非他命（濃度為2,548ng/mL）、甲基安非他命（稀釋後濃度仍大於檢測上限4,000ng/mL）之陽性反應，此有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107年3月30日出具之濫用藥物檢驗報告在卷可稽（本院卷第70、72頁）。嗣被告於本案經警方於同年月21日採尿（尿液檢體編號119952）送驗結果，亦呈現安非他命（濃度為725ng/mL）、甲基安非他命（稀釋後濃度仍大於檢測上限4,000ng/mL）之陽性反應，此同有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107年4月10日出具之濫用藥物檢驗報告附卷可考（107年度毒偵字第1100號卷第5、9頁）。可見被告於相隔6日再度驗尿結果，雖尿液中之安非他命濃度有所下降，但仍呈現超過閾值之陽性反應，且超過閾值甚多（依上揭檢驗報告所載，於施用甲基安非他命之情形，尿液中所含安非他命濃度大於或等於100ng/mL即判定為陽性），而尿液中之甲基安非他命濃度於稀釋後竟仍大於檢測上限4,000ng/mL，是以法務部法醫研究所即認：依據2002年JonathanM.Oy
ler等人「Durationofdetectablemethamphetamineandamphetamineexcretioninurineaftercontrolledoraladministrationofmethamphetaminetohumans」文獻報導，單次施用甲基安非他命後，約12小時後可於尿液中測得最高值，24小時後趨近代謝末期。本件受檢者（即被告）第一次及第二次檢驗時間（即上揭前案及本案檢驗時間）約隔
6日，檢驗結果若依文獻研究報導研判，應非係同一次施用甲基安非他命等語，有該所108年5月29日法醫毒字第10800024290號函暨所附上開文獻資料在卷可憑（原審卷第97至
110頁），足徵被告於本案驗得尿液中呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應，顯非前案施用毒品所殘留，而係其於本案再度施用甲基安非他命所致。至就是否可依被告年齡及身體狀況之代謝程度等，判斷其施用甲基安非他命之情形，法務部法醫研究所固函覆對此並無相關研究，此同有上揭函文可按，然法務部法醫研究所係依據上揭研究文獻資料，合理研判被告於本案確有施用甲基安非他命之情形，自不因該所對上揭課題並無相關研究，即遽執為有利被告之認定。況甲基安非他命經口服投與後，約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，且甲基安非他命成分之檢出雖與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算施用時間距採集時間之長短，惟最長可能不會超過4日即96小時，此亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）於81年2月8日以（81）藥檢壹字第001156號函釋明在案，此為本院職務上已知事項，則被告倘若確僅於前案施用甲基安非他命，於相隔6日後，理論上其尿液即不致呈現該毒品之陽性反應，縱令依其之辯解，因其代謝緩慢而或仍有呈現該毒品反應，衡情尿液毒品濃度亦應遠低於最初採驗時為是，惟其竟仍檢驗出上揭遠高於閾值甚多之高濃度安非他命、甲基安非他命陽性反應，自與事理有悖。是其空言辯以因其年齡及罹患多種疾病，導致代謝變慢，始會驗出毒品陽性反應，然此實為上揭前案所殘留云云，無非係事後卸責之詞，自無足取。
四、綜上所述，被告上訴否認犯行，並執前揭辯解指摘原判決有所不當，惟其辯解並非可採，故其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃德松提起公訴，被告提起上訴後，由檢察官李豫雙到庭執行職務。
中華民國108年10月29日
刑事第十五庭審判長法官劉興浪
法官古瑞君法官陳信旗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官董佳貞中華民國108年10月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
.......................................................（附件）臺灣士林地方法院刑事判決108年度易字第120號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告毛象堯選任辯護人林忠儀律師（法律扶助）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度毒偵字第2316號），本院判決如下：
主文毛象堯施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、毛象堯基於施用第二級毒品之犯意，於民國107年3月21日17時8分為警採尿往前回溯96小時內某時，在不詳地點，以將甲基安非他命放入玻璃球內燒烤吸食煙霧方式施用第二級毒品。嗣因其另涉王姿穎死亡案件，且為列管毒品調驗人口，經警通知於107年3月21日17時8分許到場同意接受採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：
（一）按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。
倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。被告毛象堯於101年間因施用第二級毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺北地方法院以102年度毒聲字第146號裁定送強制戒治，於102年12月6日執行期滿釋放出所後，復於執行完畢後5年內再犯施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以104年度審簡字第43號判決處有期徒刑2月等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後「5年內再犯」施用毒品案件，且經法院判決確定，又犯本案施用第二級毒品犯行，揆諸前揭說明，因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，即應依毒品危害防制條例追訴、處罰，因認檢察官對被告提起公訴，尚屬適法。
（二）本判決所引用被告以外之人於審判外製作之文書，雖屬傳聞證據，然被告及辯護人於本院準備程序中均表示同意作為證據（見本院卷第48頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力。
二、訊據被告矢口否認有於107年3月21日採尿前96小時內某時施用甲基安非他命之事實，辯稱：伊最後1次施用甲基安非他命之時間為107年3月13日14時許，而該次犯行業於3月15日中午為警查獲採尿送驗，已由臺灣臺北地方檢察署、臺灣臺北地方法院起訴、判決，本案107年3月21日採尿結果雖仍呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，係因伊年事已高、代謝緩慢，導致前案於3月13日施用後至3月21日時仍未代謝完畢，伊於前案3月13日施用後至本案3月21日採尿期間並未再次施用甲基安非他命云云；辯護意旨為其辯以：依照行政院衛生署管制藥品管理局（現更名為衛生福利部食品藥物管理署，下同）所為相關函示，甲基安非他命或安非他命於尿液中檢出之最大時限，仍受個人體質、代謝情形或檢驗方式靈敏度之影響，無法以單次檢驗濃度就直接回推施用時間，參以被告年齡及罹患之疾病，應可能導致其代謝情況不佳，是其辯稱並未第2次施用、3月21日驗出第二級毒品陽性反應應係3月13日所施用之毒品尚未代謝完畢等情，並非全然無據，本案並無足夠積極證據證明被告於3月15日前案採尿後有再次施用甲基安非他命之情形，應判決被告無罪云云。經查：
（一）上開事實，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107年
4月10日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號均為119952號，見臺灣士林地方檢察署107年度毒偵字第1100號卷，下稱毒偵卷，第5頁、第9頁）在卷可稽，足認被告於107年3月21日為警採尿送驗結果，呈安非他命（725ng/mL）、甲基安非他命（大於檢測上限4,000ng/mL）陽性反應。而被告於107年3月15日查獲時所為採尿檢驗結果，呈安非他命（2,548ng/mL）、甲基安非他命（稀釋後仍大於檢測上限4,000ng/mL）陽性反應，固有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107年3月30日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單存卷可考（尿液檢體編號均為114941號，見臺灣臺北地方檢察署107年度毒偵字第1311號卷，下稱北檢毒偵卷，第128頁、第130頁），惟依法務部法醫研究所108年5月29日法醫毒字第1080024290號函暨所附之參考文獻資料顯示，單次施用甲基安非他命後，約12小時後可於尿液中測得最高值，24小時後趨近代謝末期（見本院卷第97至110頁），則本案被告前後分別於3月15日、3月21日採尿送驗，時間已相隔6日，遠高於上開研究所得代謝時限，堪認被告於3月15日採尿送驗後，至3月21日採尿送驗期間內，應有再度施用甲基安非他命之行為。
（二）被告及辯護意旨雖以前開情詞置辯，惟本院認均不足採信，詳述如下：
1.被告於另案107年3月15日為警查獲採尿送驗當日警詢（見北檢毒偵卷第14頁）、偵查中（見北檢毒偵卷第68頁），均一致供稱最近1次施用甲基安非他命是在107年3月13日14時許於其住所施用等情；於本案107年3月21日所為第1次警詢中，卻供稱最後1次施用甲基安非他命約在
2、3年前左右等語（見毒偵卷第15頁），嗣於107年5月15日偵查中，檢察官問及對於107年3月21日採尿送驗結果呈甲基安非他命陽性反應後，被告始改稱是在107年
3月15日9時許在住所施用等語（見毒偵卷第65頁），至另案上訴審臺灣臺北地方法院107年度簡上字第112號乙案107年7月30日準備程序中，再改稱：伊於107年3月15日9時許並未施用安非他命，伊只有在3月13日施用（見臺灣臺北地方法院107年度簡上字第112號卷第50至51頁）等與本院審理時內容相同之辯詞。核被告歷次所述，前後反覆不一；而被告於107年3月15日即因另案遭查獲，衡情若確於3月13日14時許施用後即未再施用甲基安非他命，何需於3月21日本案警詢中矢口否認近期有施用，且毫未提及3月13日施用遭查獲之事？又被告於本案檢察官告以3月21日驗尿結果呈陽性反應後，自知無可推諉，乃改稱於3月15日9時許另案採尿送驗前施用甲基安非他命，其所供3月15日施用，復與前開供稱3月13日施用不符，直至另案上訴程序及本院審理時始改稱僅於3月13日施用最後1次云云，實顯情虛。縱被告於3月21日警詢、採尿前甫經歷王姿穎於其住所死亡案件，思考及情緒或有波盪，然斯時距其所辯3月13日施用之時未久，對己身末次施用時點之記憶應屬清晰，當無刻意隱匿此等對己有利事項，反矢口否認或供出其他施用時間之理，是被告數度翻異前詞，顯然不符常理，應屬臨訟飾卸之詞，不足採信，其於3月13日施用、3月15日另案採尿送驗後，確有再度施用甲基安非他命之事實無疑。
2.依據衛生福利部食品藥物管理署93年7月22日管檢字第0930006615號函文意旨，文獻Clark'sIsolationandIdentificationofDrugs第三版之記述：施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70％由尿中排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命，依據JonathanM.等人2002年研究，以5名測試者於4週內分4次使用，每次施用甲基安非他命20mg劑量後，收集其尿液並以250ng/ml為閾值時，其最長檢出時間為96小時。而甲基安非他命經口服投與後約70％於24小時內自尿中排出，約90％於96小時自尿中排出，雖甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，僅憑尿液中成安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，然最長不會超過4日，該署81年2月8日（81）藥檢壹字第1156號函亦闡釋甚明，此均為本院審理毒品案件時職務上已知之事，且經科學實驗之檢證，是依此原則加以判斷，應足以排除尚有合理懷疑之情形。本案被告自承係於3月13日前一週購買1公克甲基安非他命，陸續施用至3月13日用罄，足認被告雖陸續施用1週，惟各次用量不大，縱於3月15日採尿送驗時檢出安非他命2,548ng/mL、甲基安非他命稀釋後仍大於檢測上限4,000ng/mL等陽性反應，若之後未再施用，依前開文獻，至久可於其尿液中檢出毒品陽性反應至3月17日，自3月18日起應即無法檢出毒品陽性反應，而今被告於3月21日採尿送驗之檢測結果，安非他命濃度雖為725ng/mL，小於前次驗尿數值，但仍高出實驗室檢測閾值500ng/mL甚多，且甲基安非他命猶呈大於檢測上限4,000ng/mL之狀態，不僅與前開實驗結果未合，亦顯然不符一般人正常代謝之狀況。被告及辯護意旨雖稱被告代謝速率緩慢，且檢測時限仍受仍受個人體質、代謝情形或檢驗方式靈敏度之變因影響云云，然依前開研究結果顯示，檢測尿液中安非他命之「最長」時限不超過4日即96小時，而關於被告代謝速率乙情，卷內現存證據除被告自身供述外，其餘病歷、診斷證明等資料均無從證明被告自身有何特殊極端情況影響其代謝速率，要難以其空言所辯即認為尚有合理之可疑，而對其為有利認定，被告及辯護意旨此部分所辯，亦非可取，被告確有於107年3月21日17時
8分為警採尿往前回溯96小時內某時施用甲基安非他命之事實，應堪認定。
（三）綜上所述，被告所辯均不足採，辯護意旨亦無理由，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以104年度審簡字第43號判處有期徒刑2月確定，於104年4月13日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，是被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯要件。本院考量被告前案所犯罪質與本案相同，前案執行完畢未及3年，竟不知謹慎自持，再犯本案，足見前所執行刑罰之矯治力仍有不足，致被告對法律之服從性低落，因認加重其法定最低度刑，尚不至使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，爰依司法院釋字第775號解釋意旨及刑法第47條第1項規定，加重本案罪名之法定最高及最低度刑。爰審酌被告施用毒品之犯行，性質上屬對自我身心健康之自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，然其前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒、強制戒治及判決處刑後，仍無法戒除毒癮，再為本案施用第二級毒品犯行，因認其戒絕毒品之意志不堅，自我控制能力不足；犯後又矢口否認，藉詞狡辯，意圖脫免罪責，態度不佳；復考量其國小畢業、年逾七旬、離婚、獨居、無業、以政府每月補助約新臺幣2萬1千元為生之智識程度、家庭、生活、經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第
1項前段，判決如主文。本案經檢察官黃德松提起公訴，檢察官薛雯文到庭執行職務。
中華民國108年7月30日
刑事第一庭法官張毓軒