臺灣花蓮地方法院101年度訴字第252號民事判決

裁判字號：臺灣花蓮地方法院101年訴字第252號民事判決

裁判日期：民國101年10月22日

裁判案由：塗銷抵押權登記等

臺灣花蓮地方法院民事判決101年度訴字第252號原告中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 辜濓松 訴訟代理人 黃唯宸 被告 戴溪水 被告 江來 運上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國101年10月8日辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
(一)緣被告戴溪水於民國93年6月25日向原告所申請之信用卡發生逾期未償情形，被告戴溪水及 江來運 為避免被告戴溪水因債務問題導致名下所有，坐落於花蓮縣○○鄉○○段921地號土地及其上同段399建號，門牌花蓮縣○○鄉○里○○街○○號房屋（下合稱系爭不動產）遭各債權銀行強制執行，竟於98年10月20日將系爭不動產設定抵押予抵押權人即被告江來運，惟被告戴溪水93年間已陷於無資力，且被告江來運為戴溪水妻子的弟弟，兩人間抵押權設定顯有妨礙債權人聲請執行該不動產之嫌疑，足證被告間之抵押權設定行為目的在使債權人聲請強制執行求償時，將因聲請執行不足清償優先抵押權而遭法院駁回。是被告間實透過虛偽之抵押權設定用以規避原告之強制執行，依民法第87條第1項規定，通謀虛偽意思表示，其法律行為應為無效，同法第113條亦規定「無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。」，又同法第242條規定債務人怠於行使權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，原告自可依上開規定，請求塗銷被告等之抵押權設定。
(二)縱認被告等無通謀虛偽之行為，惟「債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定予以撤銷之。」此有最高法院51年台上字第3528號判例意旨可參。本件被告間就系爭不動產所為抵押權設定並無對價關係，當屬無償行為，且有害及債權，債權人即原告自得依民法第244條第1項規定行使撤銷權，並依同條第4項規定請求被告江來運塗銷其對系爭不動產之抵押權設定以回復原狀。
(三)綜上所述，被告間之抵押權設定行為顯有害原告之債權，爰依民法第87條第1項、第113條、第242條，先位聲明請求：
確認被告戴溪水、江來運就系爭不動產於98年10月20日向花蓮縣花蓮地政事務所登記，設定金額新台幣（下同）120萬元之抵押權不存在；被告江來運應將前項抵押權設定登記予以塗銷。備位之訴則依民法第244條第1項及第4項，聲明請求：被告戴溪水、江來運就系爭不動產於98年10月20日向花蓮縣花蓮地政事務所登記，設定金額120萬元之抵押權設定行為應予撤銷；被告江來運應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告戴溪水抗辯略以：伊妻子 江姵誼 與被告江來運為姊弟關係，自年輕創業時兩人就經常有金錢往來，伊名下系爭不動產過去也因妻子對外負欠債務常被設定抵押，過去這1、20年來伊也陸陸續續清償妻子之債務。惟妻子於92年9月間即拋下所有債務離開花蓮，而伊也因擔保妻子債務而導致還款困難。妻子於離家期間仍持續向被告江來運借款支應生活費，被告江來運因害怕妻子還不出錢，也曾提議出賣系爭不動產給他抵銷部分債務，並承諾伊可居住使用直至晚年，然為伊所婉拒，並承諾在有生之年必定償還積欠江來運所有債務，所以才設定抵押權予江來運。在欠債的這幾年伊一直都有償還款項的意願，惟伊資力有限，只能先償還私人間的借貸，所以才無力清償對原告的債務。伊現在年事已高，聽力減退，故曾委託兒女與原告進行債務協商，兒女也願意幫忙還款，但須等到102年1月才可償還協商金額30萬元，也希望原告能夠接受等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、被告江來運抗辯略以：家姐江姵誼從87、88年開始就陸續向伊借款週轉，本有書寫借據，惟因89年間搬家擴廠而遺失，妻子也曾因此事與伊爭吵多年，伊也因90年、96年跳票等原因造成姊弟間尷尬。在家姊因債務問題跑路後，伊也曾陸續資助生活費用，但為了伊家庭幸福以及日後債權保障，本提議被告戴溪水將房屋出賣與伊以抵銷部分債務，然為被告戴溪水婉拒並承諾於有生之年必還清借款，遂於98年將被告戴溪水名下之不動產設定抵押權予伊。雖原告指責被告間抵押權設定虛偽，但因為家姊不知何時才會償還借款，且國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰人壽）的債務也是伊幫忙處理的，為保障自己權利，實有設定抵押權之必要等語。並聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：
(一)先位之訴部份：
1.按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條定有明文。而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年臺上字第1031號判例參照）。查原告為被告戴溪水之債權人，業據其提出本院93年度促字第5817號支付命令暨確定證明書等件影本為證，而被告間抵押權設定行為是否有效，影響原告債權是否得以受償數額，原告對此自有請求確認之法律上利益，其提起本件確認之訴，於法即無不合。
2.次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示，其意思表示無效，民法第87條第1項前段亦有明文。此際，如債務人（表意人）怠於行使其對相對人之權利時，債權人得依同法第242條規定，代位行使債務人之權利，訴請相對人回復原狀，以保全其債權。惟債權人主張債務人（表意人）與相對人通謀而為虛偽意思表示者，依舉證責任分配之原則，應由該債權人負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例意旨參照）。本件原告主張被告戴溪水為避免債權人聲請強制執行系爭不動產，始設定高額抵押權予被告江來運，被告間所為抵押權設定之行為，係通謀虛偽而為之意思表示，應屬無效等語，無非以被告無法提出抵押權所擔保之債權確實存在之證明，且被告間存有親誼關係，抵押權設定又發生在被告戴溪水逾期未清償對原告之債務後，實係為使原告無法就系爭不動產拍賣受償之，認被告間抵押權設定屬通謀虛偽意思表示而無效。被告戴溪水及江來運則以系爭不動產抵押權設定乃為擔保被告戴溪水妻子向江來運的借款，98年10月13日因還款而塗銷國泰人壽抵押權設定之金錢，也是被告戴溪水妻子向被告江來運借貸而來，被告間確實有金錢借貸關係存在，並非通謀虛偽設定抵押權等語置辯。經查，就本件抵押權所擔保之債權確實存在乙節，業據證人江姵誼到庭證稱：「我從85年開始就被倒會，錢借給朋友都沒有還，經濟開始發生困難，當時我在國泰人壽工作，我因為在75年、76年間發生車禍骨折，之後產生後遺症，所以提早在92年從國泰人壽退休，沒有工作後需要用錢，我都會跟我弟弟江來運借，我弟弟怕太太知道，所以我跟他借錢都沒有寫收據，借款金額有一萬、二萬、三千、五千，都是現金交給我，沒有匯款，我弟弟從87年開始幫我，已經有10幾年了。」、「（你的債務為何是你先生出面抵押設定？）房子是民國65年我和先生結婚後買，我在71年才進入國泰工作，之前是家庭主婦，我欠款後我先生幫我還。」、「（依法律規定夫妻對於家庭生活費用要以各自資力、家庭勞動或其他情事分擔，你們家庭的模式為何？）我之前都在家帶孩子。」、「（抵押設定後有無彙算積欠江來運多少金額？）借款部分我弟弟本來有記帳，因為搬家弄丟了，10幾年來算一算約有150萬元，我也跟我先生說長期都有跟弟弟借款。」、「（本案房地歷次抵押設定所擔保之債權債務，是否都是你的負債？）是的。」、「（原告公司之債務是否也是你的借款？）是的。」、「（國泰人壽查封本案房地時，隨即借款在98年10月13日清償塗銷抵押設定，這筆款項從何而來？）向我弟弟借的。」、「（你陸續都向江來運借款期間，你本身有無工作收入？）我沒有賺錢，子女會每月三千、五千給我生活費，大筆錢我都是跟我弟弟借。」（參卷頁73至75）等語，核與被告所言大致相符，參以系爭不動產異動索引表所示（參卷頁15至16），系爭不動產早於83年7月6日及84年2月27日即分別設定抵押權予第三人國泰人壽與 鄭慶餘 ，直至98年10月13日始以清償為由塗銷對第三人國泰人壽的抵押權設定，被告戴溪水復於98年10月20日設定抵押權予被告江來運（參卷頁15至16、頁72），則以被告戴溪水目前退休無業，資力不豐，與其塗銷對國泰人壽抵押權後旋即設定抵押權予被告江來運之時間密接性觀之，益證被告江來運確實有借款予被告戴溪水之妻子用以清償對國泰人壽之抵押債權。又親屬間之金錢借貸，見諸現今社會，亦屬平常之事，被告江來運雖無法提出歷次借款之證明，然基於各家庭間倫常與情感親疏等因素，借款後未要求簽立借據亦非難以想見，當無法以此為由即論被告江來運從無借款之事實。
3.綜上，被告江來運既有長期借款予被告戴溪水妻子之事實，對於被告戴溪水積欠國泰人壽債務部分也是由其貸與金錢始能清償，自應認被告戴溪水有設定抵押權予被告江來運之真意，而原告僅以被告間之親誼關係以及無法提出借款證明等即認抵押債權不存在，系爭不動產抵押權設定屬通謀虛偽，理由似有不足，尚有未洽。原告復無法舉他證證明被告間確為通謀虛偽而為抵押權設定登記，則原告依民法第87條通謀虛偽意思表示規定、民法第242條債權人代位權規定，聲明確認本件抵押權所擔保之債權不存在，被告間就系爭不動產之上開抵押權設定無效，以及本件抵押權設定登記應予以塗銷，即無理由。
4.另原告主張民法第113條無效法律行為之當事人，於行為當時，知其無效或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任，故被告江來運應將系爭不動產抵押權設定登記塗銷云云。然被告江來運就系爭不動產抵押權確實有擔保債權之存在，針對系爭不動產之抵押權設定登記行為並非無效，已如前述，被告戴溪水及江來運即無原告所指回復原狀之責。從而，原告以被告戴溪水債權人之身分，依民法第242條規定，代位被告戴溪水訴請被告間抵押權設定之原因不存在，被告江來運應回復原狀，亦屬無據，應予駁回。
(二)備位之訴部份：按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，並得聲請命受益人或轉得人回復原狀，民法第24
4條第1項、第4項前段定有明文。又債權人如欲合法行使民法第244條第1項之撤銷權，仍須以債務人所為乃無償行為，且有害及債權為要件。所謂有害於債權，係指債務人之無償行為，致其責任財產減少，使債權處於不能或難於獲得清償之狀態，亦即指消極財產之總額超過積極財產之總額而言。經查，原告雖以系爭不動產所為抵押權設定並無對價關係，屬無償行為，且因該抵押權存在將使原告聲請執行系爭不動產時，因不足清償抵押權數額而遭法院駁回，有害及債權之行使，被告戴溪水所為抵押權設定之行為即難謂無詐害行為，原告得請求撤銷系爭不動產之抵押權設定。然被告戴溪水係因其妻子向被告江來運借款而提供系爭土地設定抵押權登記以為借款之擔保乙節，已詳述於前，而被告戴溪水屢屢以系爭不動產擔保江姵誼對外之舉債，並協助代償江姵誼之欠款，包括本件被告戴溪水負欠原告之債務，亦係江姵誼以被告之名義借貸所生，且從98年10月13日塗銷對國泰人壽的抵押權設定，旋即於98年10月20日設定抵押權予被告江來運之時間密接性，稽以江姵誼所稱係向江來運借款後清償國泰人壽債務之證詞，可知被告抗辯系爭不動產所為之抵押權設定登記行為乃有對價關係，並非無償行為等語，尚非無稽。雖原告認被告間以存有借貸關係為由設定本件抵押權，係藉此規避債權人追索，使普通債權人將因系爭不動產拍賣後已不足清償優先債權，縱聲請執行亦無效果，而有損害債權人權益之虞，惟被告戴溪水於未遵期清償原告債權之時，系爭土地早已設定最高限額抵押權予第三人國泰人壽及鄭慶餘共計
175萬元（參卷頁40、48），且在本件起訴之前，上開最高限額抵押權分別於98年10月13日及100年7月11日以清償為由塗銷抵押權，更可證明被告戴溪水有持續清償債務之誠意，其積極償債之結果，使得系爭不動產所擔保之抵押債額減少，並可推知被告戴溪水設定抵押權予被告江來運係為擔保妻子舊有債務與為清償國泰人壽債務而借得之款項，顯非為規避原告強制執行拍賣系爭不動產之結果。本件抵押權設定既為擔保被告戴溪水妻子對江來運之金錢借貸而屬合法有據，尚難認係明知有害及原告之債權致使其不能受償，是原告以民法第244條第1項為據，訴請撤銷被告間就系爭不動產所為之抵押權設定行為，亦非有理。原告既不得依民法第244條第1項規定訴請撤銷被告間就系爭不動產所為之抵押權設定行為，亦無由依同條第4項規定請求被告江來運回復原狀，自不待言。
五、綜上所述，被告就系爭不動產所為之抵押權設定，並非通謀虛偽而為，並非無效，原告先位就此訴請確認被告間於98年10月20日本於借貸關係所設定之120萬元抵押權不存在，並代位被告戴溪水訴請被告江來運回復原狀，即無理由，不應准許。又被告間就系爭不動產抵押權設定行為係屬有償，且此舉亦難認為有害於原告之債權，則原告備位依民法第244條第1項規定訴請撤銷該抵押權設定之行為，並依同條第4項規定訴請被告江來運回復原狀，亦屬無據，應併予駁回之。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不再一一論列，附此指明。
七、據上論結，本件原告之訴無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國101年10月22日
臺灣花蓮地方法院民事
庭法官劉雪惠以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書(須附繕本)。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年10月22日
書記官洪美雪